Ricardo Bechara Santos¹

Resumo – O objetivo deste artigo é comentar julgamento de Recurso Extraordinário pelo Supremo Tribunal Federal que, em regime de Repercussão Geral, decidiu, por maioria de votos, que uma vez caracterizada a atividade de risco prevista no artigo 927 do Código Civil, a responsabilidade do empregador será objetiva diante de empregado acidentado que postule indenização complementar à do seguro de acidente do trabalho, mostrando, porém, a sua repercussão no seguro facultativo de responsabilidade civil do empregador.

Palavras chave – Acidente do trabalho. Seguro de acidente do trabalho. Seguro facultativo de responsabilidade civil do empregador. Responsabilidade civil objetiva. Responsabilidade civil subjetiva. Atividade de risco. Infortunística. Culpa. Dolo. Indenização complementar. Agravamento de risco. Agravamento de prêmio. Dano pessoal. Precificação do seguro de RC do empregador.

Sumário – 1. Síntese da decisão. 2. O entendimento que prevaleceu. 3. O caso concreto. 4. A responsabilidade civil subjetiva como regra. A responsabilidade objetiva como exceção. 5. A repercussão no seguro de responsabilidade civil do empregador. 6. Conclusão. 7. Referências bibliográficas.

 

1 – SÍNTESE DA DECISÃO

O Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu recentemente (setembro de 2019), em sede de REPERCUSSÃO GERAL, mas por maioria, que em acidente do trabalho ocorrido em atividade de risco, o empregador deve responder objetivamente pelo excedente coberto pelo seguro público a cargo do INSS (SAT), sem apuração de dolo ou culpa, valendo de pronto destacar que a decisão pode impactar na responsabilidade do segurador privado no seguro facultativo de responsabilidade civil do empregador.

A decisão da Suprema Corte, no entanto, a meu ver trafega na contramão do disposto no artigo 7º, inciso XXIII da Carta Maior, que assegura ao trabalhador “seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado”, quando incorrer em dolo ou culpa” (grifei). É que, se a Constituição Federal nesse contexto só admite a responsabilidade complementar do empregador  em caso de dolo ou culpa (responsabilidade subjetiva), sem a ressalva de se tratar de atividade de risco, não faz sentido, sob pena de incidir inconstitucionalidade patente, atribuir-lhe uma responsabilidade objetiva prevista em lei infraconstitucional (Código Civil art. 927, parágrafo único)². Não sem lembrar de que o Código Civil de 2002 manteve a regra da responsabilidade civil subjetiva com base na culpa, consoante se vê do seu artigo 186³. Preservou como regra a concepção romanista representada pelo aforisma “in lege aquilia et levissima culpa venitt”, segundo o qual o menor pecadilho ou fragmento de culpa gera obrigação de indenizar.

Quer isso dizer que a decisão em comento, além de trafegar na contra mão da Carta Magna vai também ao desencontro do próprio e ainda aparentemente vigente enunciado da súmula 229⁴ da Corte Suprema – embora anterior à Constituição de 1988 – que é ainda mais restritiva que o preceito constitucional, já que só admite a indenização pelo direito comum se o empregador incorrer em dolo ou culpa grave, que são as hipóteses de intencionalidade, enquanto a CF permite a indenização suplementar ao empregado de forma mais ampla já que por dolo ou culpa simples (negligência, imprudência ou imperícia). Mas não tão ampla quanto a responsabilidade objetiva reconhecida pelo STF nesta decisão em grau de repercussão geral objeto deste comentário.

O ENTENDIMENTO QUE PREVALECEU

Assim decidindo, entendeu a Corte Maior que é constitucional a imputação da responsabilidade civil objetiva do empregador por dano causado por acidente de trabalho em atividade de risco. Desta forma, o trabalhador que atua em atividade de risco tem direito, segundo a decisão, à indenização em razão de danos decorrentes do acidente laboral, independentemente da comprovação de culpa ou dolo do empregador, já aí com direito a reivindicar indenização decorrente do dano pessoal tão ampla quanto permite o instituto da responsabilidade civil, consoante o princípio da restitutio in integrum.

Prevaleceu o entendimento do relator, ministro Alexandre de Moraes, de que não há impedimento à possibilidade de que as indenizações acidentária e civil se sobreponham, desde que a atividade exercida pelo trabalhador seja considerada de risco.

O recurso em debate (RE828.040) é o processo paradigma do tema 932 de repercussão geral do STF. Todavia, devido a divergência entre os ministros com relação à tese, e ante a ausência dos ministros Dias Toffoli e Celso de Mello, o tema foi suspenso e a tese será votada posteriormente.

A discussão teve início quando seis ministros votaram pela responsabilização objetiva do empregador: Alexandre de Moraes – relator, Fachin, Barroso, Lewandowski e as ministras Rosa Weber e Carmen Lúcia. No dia seguinte, Gilmar Mendes acompanhou o relator, mas com razoável e consistente ressalva: só admite a responsabilidade objetiva nas hipóteses previstas no art. 193 da CLT⁵. Como se vê, o entendimento se consolidou por ampla maioria dos Ministros que participaram do julgamento.

Ficaram vencidos os ministros Marco Aurélio e Luiz Fux, por considerarem que, como o empregador já recolhe contribuição relativa ao seguro acidente de trabalho, com alíquotas maiores para as atividades de maior risco, a obrigação de responder pela indenização civil sem que tenha havido culpa ou dolo seria excessiva.

É claro que, para caracterizar a responsabilidade objetiva no caso, mister que haja nexo causal entre o acidente e o trabalho do acidentado, não bastando, pois, o simples fato de a empresa empregadora desenvolver atividade de risco. Se o acidente de trabalho ocorrer em circunstâncias não relacionadas com o risco da atividade da empregadora, quando decorrer, por exemplo, de uma queda nos escritórios da empresa, decerto que do acidentado será exigida a prova de culpa do patrão.

3. O CASO CONCRETO

O recurso foi interposto por uma empresa de transporte de valores contra decisão do Tribunal Superior do trabalho – TST que a condenou ao pagamento de indenização a um vigilante de carro-forte devido a transtornos psicológicos decorrentes de um assalto.

A tese adotada pelo TST foi a da responsabilidade objetiva, que dispensa a comprovação de dolo ou culpa, fazendo incidir no caso a regra prevista no artigo 927, parágrafo único, do CC, por entender se tratar de atividade de risco. Para a empresa, porém, a condenação contrariou o dispositivo constitucional que trata da matéria, uma vez que o assalto foi praticado em via pública, por terceiro.

4. A RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA COMO REGRA. A RESPONSABILIDADE OBJETIVA COMO EXCEÇÃO.

Existem diversos dispositivos no Código Civil sobre responsabilidade civil. Mas neste tópico oportuno destacar o disposto nos artigos 186 e 927 já antes transcritos nas respectivas notas de rodapé, o primeiro que mantém a regra da responsabilidade subjetiva, o segundo que excepciona essa regra, ditando as hipóteses de responsabilidade objetiva, dentre as quais a que interessa aos presentes comentários, ou seja, a responsabilidade decorrente da atividade de risco.

É que o dispositivo por último citado, de grande interesse para o seguro de Responsabilidade Civil,  amplia as  hipóteses de responsabilidade objetiva pelo risco da atividade, mas pelo risco criado (indústria química por exemplo), o que não sucede, digamos, com a atividade do médico, que recebe paciente já enfermo sem promessa de resultado. Andar na rua, dirigir auto, praticar esporte, dentre outras práticas do cidadão comum, não importam em atividade para esse efeito.

O Código Civil de 2002, afastando-se um pouco do Código revogado de 1916, consagrou de certo modo a teoria do risco e, ao lado da responsabilidade subjetiva, decorrente do ilícito civil ou do abuso de direito, em cujas noções encontra-se inserida a ideia de culpa (artigos 186 e 187), admitiu também a responsabilidade objetiva, que permite ao magistrado reconhecer a responsabilidade civil do infrator sem indagação de culpa, em duas situações, pelo que se infere da leitura do conjunto do art. 927 citado (caput e seu parágrafo único). A primeira delas, “nos casos especificados em lei”, a outra, “quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para os direitos de outrem”.

A primeira hipótese mostra, com clareza solar, que o novo Código recepciona, naquilo que com ele não for incompatível, toda a legislação especial que já previa a responsabilidade objetiva ou sem culpa.

A mesma clareza não se pode inferir da segunda hipótese, pela imprecisão do dispositivo que a hospedou. Primeiramente porque, ao criar a responsabilidade pelo risco da atividade, não define nem especifica a categoria de pessoas a que essa atividade se refere e, por conseguinte, o âmbito de incidência da norma, pois dentro de um considerável grau de subjetividade, pode existir uma miríade de pessoas e atividades aí inseridas: o transportador de produtos químicos ou inflamáveis, o agente especializado no manejo de material nuclear; o transportador de valores mesmo com proteção armada etc. Ou, variando de um polo a outro, poderia também estar aí inserido o motorista que guia o seu veículo, todos os dias, até o trabalho? Essas indagações podem realmente surgir considerando a natureza fluídica da expressão “atividade de risco”, conceito tão aberto quanto o próprio sistema de cláusulas abertas em que consiste o Código Civil de 2002. Poderia alcançar também o motorista de UBER ou o taxista!

Mas por óbvio, logo numa primeira leitura, com olhos de ver, basta atentar para o advérbio “normalmente”, associado ao termo “atividade”, para se inferir que outra não pode ter sido a intenção do legislador senão a de compreender na norma apenas as pessoas, físicas ou jurídicas, que exerçam uma atividade, ou melhor, que exploram uma atividade, visando um proveito (daí o chamado risco-proveito), mas que seja potencialmente nociva ou danosa aos direitos de terceiros. Só aí se poderia cogitar da aplicação excepcional da  responsabilidade sem culpa pelo chamado risco da atividade, afastando toda e qualquer situação cotidiana do cidadão cuja ação não pressupõe a busca de um determinado proveito, geralmente econômico como, aliás, já ensinava o mestre ALVINO DE LIMA⁶, ao destacar que “a teoria do risco não se justifica desde que não haja proveito para o agente causador do dano, porquanto, se o proveito é a razão de ser justificativa de arcar o agente com os riscos, na sua ausência deixa de ter fundamento a teoria.”

Mas a imprecisão do texto legal pode nos levar a outras deambulações por conta da expressão “atividade de risco”. Digamos, por exemplo, para não citar outras situações intrincadas diante da nova regra, quanto à atuação de determinados profissionais liberais que empreendem atividade de risco, a exemplo de médicos, pelo erro de um cirurgião que comprometa a vida,

a saúde ou integridade física do paciente, ou dos advogados pela perda de um prazo que possa gerar enorme prejuízo ao cliente, seja econômico ou relacionado à sua liberdade. Caberia aí a responsabilidade objetiva pelo risco da atividade a que alude o parágrafo único do art. 927?  Segundo o saudoso RUY ROSADO AGUIAR⁷, em artigo de sua lavra no qual comenta referido dispositivo, “A regra atinge o empresário e o profissional liberal e, nesse ponto, contraria a regra do Código de Defesa do Consumidor, que exige, para a responsabilidade do profissional liberal, a demonstração da culpa”.

Primeiramente ousamos divergir do eminente jurista e ex ministro do STJ, pois a responsabilidade civil subjetiva dos profissionais liberais, fincada no art. 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor, conquanto anterior ao Novo Código Civil, não perde vigência por força do princípio da especialidade. Depois porque tanto a atividade do médico, quanto a do advogado, não são de resultado, mas de meio, por isso não se trata, como diz a norma, de atividade normalmente desenvolvida que, por sua natureza, implica naturalmente risco a direitos de terceiros.

A propósito, vale mencionar pronunciamento do STJ, plasmado no REsp nº 532377-STJ, noticiado com o seguinte título:  SERVIÇO ADVOCATÍCIO NÃO ENVOLVE RELAÇÃO DE CONSUMO. No corpo da notícia sobre o referido acórdão se extrai o seguinte:

“A atividade profissional desenvolvida por advogado não caracteriza relação de consumo. A conclusão unânime é da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Segundo o ministro CESAR ASFOR ROCHA, relator do processo, além de ser regido por uma norma específica (Lei 8.906/94), o trabalho advocatício não é uma atividade fornecida no mercado de consumo. Dessa forma, não incide o Código de Defesa do Consumidor (CDC) nas ações que tratam de trabalho advocatício.

No recurso ao STJ, a cliente do advogado afirmou que os julgamentos anteriores teriam violado os artigos 3º, 267, incisos III e VI, e 295 do Código de Processo Civil (CPC); 118 e 1.228 do Código Civil de 1916; 24 da Lei 8.906/94, e 3º e 51, parágrafo 1º, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor (CDC).

O ministro CESAR ASFOR ROCHA negou o recurso mantendo a decisão do TJ-RJ. Segundo o relator, “ainda que o exercício da nobre profissão de advogado possa importar, eventualmente e em certo aspecto, espécie do gênero prestação de serviço, é ele regido por norma especial, que regula a relação entre cliente e advogado, além de dispor sobre os respectivos honorários, afastando a incidência de norma geral”.

CESAR ROCHA lembrou a conclusão do TJ-RJ de que “as prerrogativas e obrigações impostas aos advogados – como a necessidade de manter sua independência em qualquer circunstância e a vedação à captação de causas ou à utilização de agenciador evidenciam natureza incompatível com a atividade de consumo”. (www.stj.gov.br)

Todavia, seja ou não o serviço prestado pelo advogado sujeito ao CDC, não é atividade que por sua natureza se encarta na expressão atividade de risco prevista no artigo 927 do CC. Assim como a atividade do médico.

Fora da hipótese criada pelo parágrafo único do art. 927 – do risco da atividade – a responsabilidade objetiva continua, pois, não podendo ser criada por interpretação extensiva, sob pena de se estar adelgaçando a regra legal da teoria subjetiva da culpa provada. A teoria do risco criado, embora agora mais ampliada, continua exceção em nosso ordenamento jurídico, por isso só possível, repita-se, por expressa disposição legal, como é o caso, por exemplo, do seguro DPVAT, do Acidente do Trabalho (infortunística), da responsabilidade civil do Estado, do fornecedor de produtos ou serviços por vício ou defeito (Código do Consumidor e art. 931 do novo Código Civil⁸), a responsabilidade civil por danos ambientais, responsabilidade civil das estradas de ferro, e outras  específicas exceções legais à regra da responsabilidade civil subjetiva que depende da comprovação de culpa.

5. A REPERCUSSÃO NO SEGURO DE RESPONSABILIDADE CIVIL FACULTATIVO DO EMPREGADOR

Com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil em 1988, renascia, qual fênix, das cinzas, o Seguro Facultativo de Responsabilidade Civil do Empregador, deixado antes de lado em face de uma construção jurisprudencial consolidada na antes referida Súmula nº 229 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual, repetindo para melhor visualização, “a indenização acidentária não exclui a do direito comum, em caso de dolo ou culpa grave do empregador”. Só que, como vimos e veremos este enunciado, embora ainda conste formalmente do rol das Súmulas vigentes no STF, fora como que “abrogado” pela nova ordem constitucional de 1988, posto que de impossível convivência com o já antes transcrito artigo 7º, inciso XXIII, da Carta Maior.

Pela sutil aplicação ao seguro de Responsabilidade Civil do Empregador, dessa jurisprudência pretoriana sumulada ainda não expressamente revogada, que deveria representar a última instância em uma demanda judicial, concluía-se que referido seguro, realmente, pela força daquele precedente perdia a sua razão de ser, posto que, a rigor, tratava-se, mutatis mutandis, de um seguro, em tese, sem risco, o que decerto comprometia a imagem do Segurador, já que não lhe seria lícito receber o prêmio sem corresponder à sua garantia.

Com efeito, em sendo tal seguro daqueles que tem por objeto cobrir os riscos da Responsabilidade Civil do Empregador pelos danos pessoais sofridos por empregados do segurado, quando a seu serviço, no que exceder da indenização devida pelo seguro obrigatório de acidente do trabalho segundo as regras do direito comum, aquela Súmula do Supremo Tribunal Federal sentenciava a inviabilidade de se operar referido seguro, máxime quando a jurisprudência que se sucedeu, passou a entender que o dolo e a culpa grave eram, no direito civil, figuras jurídicas confundíveis.

E de outro modo não poderia ser, já que o dolo e a culpa grave devem constar em todas as apólices de seguro, inclusive as de responsabilidade civil, como cláusulas excludentes.  Sendo o dolo a vontade deliberada do agente para alcançar o resultado danoso, jamais o seguro em causa ou outro que seja, poderia admiti-lo como risco coberto: a uma, porque  aberraria do princípio fincado no artigo 762 do Código Civil⁹,  que determina a nulidade do contrato quando o risco de que se ocupa se filie a atos ilícitos graves do segurado ou de quem se beneficie do seguro, tal como o dolo – determinado ou eventual – ou a culpa grave; a duas, porque aquela vontade deliberada do segurado de causar o dano afrontaria não  só a própria essência do seguro, que tem na álea a sua aba essencial, bem como o artigo 768 do Código¹⁰, que também pune com a perda do direito ao seguro os atos do segurado que agravem intencionalmente o risco, máxime porque o dolo civil também é ato de má-fé, além de vício do consentimento com intenção de prejudicar.  E sendo o seguro um contrato de boa-fé por excelência, também por isso seria o dolo o seu antípoda, assim como a má-fé que tipifica o crime de fraude.

Mas não seria só o dolo cláusula excludente obrigatória nos contratos de seguro. Também a culpa grave: primeiro porque de tanto se avizinhar do dolo, com ele acaba se confundindo; segundo porque, em que pese a sua sutil diferença do dolo, mais perceptível no campo do direito penal, também é causa e sintoma de agravamento de risco. É que, enquanto no dolo o agente quer deliberada e, quiçá, obstinadamente o resultado, na culpa grave o agente acaba intuitivamente também querendo o resultado, entanto, não tão deliberadamente como no dolo, na medida em que assume consciente e levianamente o risco do resultado danoso, pouco se lixando para as prováveis consequências do seu ato, a quase se confundir, por uma oitava a menos, com o dolo eventual do direito criminal, com a culpa consciente, enfim todas figuras irmãs siamesas, parentes bem próximas uma da outra, que o melhor é confundi-las mesmo entre si para determinados efeitos como, por exemplo, os do seguro, que não admite qualquer forma de intencionalidade.

E como mostra dessa confusão natural, vale transcrever trecho de escólios de DE PLÁCIDO E SILVA¹¹, que bem ilustra o tema:

“A culpa lata, também dita grave ou grosseira, consiste em não se obrar em relação a outrem com a mesma atenção que o homem mais negligente ou descuidado, poderia ter com os seus próprios negócios.  Resulta, desse modo, da falta que o homem mais desleixado ou medíocre não poderia cometer, tendo por dever evitá-la, como a evitaria em seus negócios, tão positiva ela se mostrasse.

Nesta razão, aproxima-se do dolo, que, por vezes, com ela se confunde, quando tomado este na acepção vulgar, pois para sua evidência, como é princípio firmado, é indispensável a positivação do ato intencional de má fé.  E, mesmo, grosseira e grave, a falta sem má fé será sempre culpa.

Pode haver a imprevidência imperdoável, a inépcia injustificada, mostrar-se, assim, violação por tal forma irritante que se coloque próxima ao dolo, mas desde que se verifique não haver a intenção dolosa, classificar-se-á na espécie de falta grosseira e inepta. É assim culposa não dolosa, porque o agente não tinha a intenção fraudulenta de causar o dano, embora a omissão pudesse ser evitada sem esforço de atenção.”

Na esteira da jurisprudência então sumulada do STF, caminhava na época a jurisprudência dos tribunais estaduais, cujas ementas que a seguir se transcreve por amostra também servem de ilustração histórica:

“RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR – CULPA GRAVE – CONCEITO. A culpa grave ou lata é aquela que se aproxima do dolo por absoluta imprudência e negligência, não existente no caso.” Ac. unânime da 3ª Câm. de 24 de abril de 1986.  Ap. Cível nº 41.397. Reg. nº 1141. (J.26.264). Rel.: Juiz HUDSON LOURENÇO. in DO-RJ-P. Judiciário-Parte III- 30.09.86, pág. 76.

“RESPONSABILIDADE CIVIL – MORTE EM ACIDENTE DO TRABALHO – EVENTO COBERTO PELO SEGURO OBRIGATÓRIO PREVISTO NA LEI INFORTUNÍSTICA. EMENTA: Em sede de acidente de trabalho, somente quando ocorrer dolo ou culpa grave do empregador será possível responder, a empresa, pela indenização prevista no Direito Comum, pois comprovado o nexo causal entre o acidente fatal e a relação empregatícia da vítima, independentemente da apuração da culpa desta, seus dependentes necessariamente serão amparados  pela lei especial de acidentes do trabalho de responsabilidade exclusiva do Estado, através do IAPAS. “

(Apelação Cível nº 17.569 – Tribunal de Justiça – SC – 2º Câmara – Relator.  Desembargador Ernani Ribeiro – Unânime) – in Boletim Fenaseg nº 703, de 21-03-83, pág. 03.

“ACIDENTE DO TRABALHO – CUMULAÇÃO DE INDENIZAÇÃO – DOLO OU CULPA GRAVE.  A indenização acidentária não inclui a do direito comum, em caso de dolo ou culpa grave.  A culpa grave se revela por meio de falta inescusável no tocante à segurança do empregado ou a sua exposição a perigo, no desempenho de serviço.” (RJ/RJ – Ac. unân. da 2º Câm.  Cív. reg. em 2-10-84 – Ap. 32.018 – Campos – Rel. Des. Felisberto Ribeiro) in BJA nº 21-30-07-86, pág. 331.

 “ACIDENTE DE TRABALHO – INDENIZAÇÃO DE DIREITO COMUM – PRESCRIÇÃO: Acidente de trabalho.  Culpa grave. Rede Ferroviária Federal.  Prescrição do D. 20.910/32 rejeitada. Inocorrência de culpa grave. A Rede Ferroviária Federal não se beneficia da prescrição quinquenal presente no D. 20-910/32, porque não é mantida por impostos, taxas ou quaisquer contribuições fiscais, sim pelos preços das passagens e dos fretes que cobra dos usuários. (Dec. lei 4597/42, art. 2.). Maquinista que andava entre as linhas, descuidadamente, de cabeça baixa. Atropelamento por outra locomotiva. Inocorrência de culpa equiparável ao dolo (LAT).” (Apelação Cível nº 2637/87 – Reg. em 18/08/88 – Sétima Câmara Cível – Unânime.  DES.PAULO ROBERTO FREITAS – Julg.: 08/03/88. – in Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Ria de Janeiro – Ementário nº 31/88 – DO RJ de 1/9/88, pgs.  117/120).

Não se pode, diga-se de passagem, confundir responsabilidade objetiva, sem culpa, com responsabilidade com culpa presumida legis tantum, porque, nesta, a culpa existe, ainda que  presumidamente e podendo se manifestar em suas multifárias formas (in eligendo, in vigilando, in custodiendo etc.); naquela, a culpa inexiste por definição ou, quando muito, se presume  jure et de jure, ou seja,  sem admissão de prova em contrário, subdividindo a responsabilidade civil objetiva em pura e impura.

Na teoria do risco criado, na infortunística, a responsabilidade exsurge mesmo sem culpa, ao passo que na teoria subjetiva a responsabilidade fundamenta-se na culpa, ainda que por presunção relativa, mesmo que levíssima. Mas casos outros há, mais exóticos, em que se atribui uma responsabilidade objetiva mitigada, como era o caso dos riscos nucleares até o advento da Carta Constitucional de 88, que passou a estabelecer a teoria objetiva absoluta como aplicável à espécie.

Bem se vê que sobre acidente do trabalho a teoria do risco se aplica, de modo a responsabilizar o patrão sem que possa o mesmo escusar-se da reparação do dano, a não ser que prove a força maior, o caso fortuito, como causas excludentes do sinistro, ou o dolo do operário.  São indenizações mais de caráter “forfaitaire” do que reparações ex delito.  E sempre que a lei obrigue a reparar um dano sem a prova real ou presumida da culpa, sem a prova do erro de conduta, certo está que tratar-se-á de uma responsabilidade objetiva.

Daí, se ao empregado só era dado buscar a indenização complementar contra o seu empregador em caso de dolo, e este confundido pelos Tribunais com a culpa grave, o  seguro de RC do Empregador, de reembolso por natureza, que justamente exclui da cobertura as hipóteses de dolo e, por conseguinte de culpa grave, acabava por cobrir o nada, se considerada a força da decisão uniforme e sumulada da mais alta Corte de Justiça do País (Súmula 229).

Se a indenização complementar à do seguro de Acidente do Trabalho, que o Seguro Facultativo de Responsabilidade Civil do Empregador visa a cobrir, só poderia ser buscada justamente por uma razão que este próprio seguro exclui (o dolo e ou a culpa grave), outro destino não se reservava à esse seguro se não o de seu esvaziamento.

Mas com a CF de 88 e o disposto no seu artigo 7º, inciso XXVIII, vale repisar, o seguro de RC do Empregador, morto ou que se fingia de morto,  ressurgiu das cinzas, porque decerto o empregador brasileiro, que somado aos seus empregados representa uma massa considerável, passou a contar, novamente, com a proteção do risco excedente do que é coberto de forma limitada pelo seguro de Acidentes do Trabalho, considerando o amplo espectro em que pode se constituir uma indenização por responsabilidade civil à luz do direito comum, que leva em conta, inclusive, os ganhos do empregado, a sua faixa etária, sobrevida provável, cargo que ocupa, etc., além dos multifários valores indenizáveis, como dano moral, dano estético, lucro cessante, etc.

Senão vejamos, mais uma vez, na letra e no espírito, a íntegra do texto Constitucional de 88:

“art. 7º – São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição  social: ——————————————————————————————

XXVIII – Seguro contra acidentes de trabalho a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer emdolo ou culpa“. (grifei).

Verifica-se, portanto, que o legislador constituinte deixando de graduar a culpa, altera substancialmente os efeitos daquela antes citada Súmula do Supremo Tribunal Federal, que só admitia a indenização complementar em caso de “dolo ou culpa grave”, excluindo qualquer grau menor de culpa. Se antes da CF de 88 a súmula 229 do STF esvaziava o seguro de RC do Empregador, com a promulgação da Carta Magna em 88 foi a Súmula que restou esvaziada, senão “abrogada”, abrindo passagem para o seguro de RC do empregador.

Com o advento da Carta Política de 88, em não medindo a culpa, o legislador constituinte deixa patente que o empregador responderá até mesmo por culpa levíssima, voltando a lhe incomodar os preceitos da responsabilidade civil do direito comum, segundo os quais, como dito e redito, a menor faísca de culpa gera obrigação de indenizar, desde que assentado no tripé composto por ato ilícito, dano e nexo de causalidade.

Com tal preceito, o legislador Constituinte passou a aplicar, na relação entre empregador e empregado, as duas teorias que se antagonizam na doutrina da  responsabilidade civil: de um lado, na parte do seguro de Acidente do Trabalho, legalmente obrigatório, de indenização limitada e a cargo do empregador e do INSS, a teoria do risco, de responsabilidade  objetiva e inspirada na infortunística; de outro lado, na parte da indenização complementar pelo direito comum, a teoria da responsabilidade subjetiva, adotada como regra em nosso direito e que tem assento básico no artigo 186 do Código Civil, a exigir da vítima a comprovação da culpa, salvo em caso de acidente ocorrido em atividade de risco segundo a citada decisão do STF em grau de repercussão geral.

No que se refere ao conceito de culpa, seria enfadonho, até mesmo inútil, transcrever um sem-número de definições, numa falsa demonstração de erudição, porque tudo se resumiria a uma simples transcrição do que já existe nos livros concernentemente à matéria.

Inúmeras são as definições de culpa, mas preferimos ficar com a noção que nos dá ALVINO DE LIMA¹², segundo o qual, na sua expressão mais simples, “CULPA é um erro de conduta, moralmente imputável ao agente e que não seria cometido por uma pessoa avisada, em iguais circunstâncias de fato“.

Todavia, quem acaba estabelecendo o conceito de culpa são os Tribunais, cujo volume das decisões, em temas de responsabilidade civil, evidencia ser matéria da “ordem do dia” do Judiciário, porém, notando-se sempre, de contexto a contexto, que a culpa é entendida como um erro de conduta, um desvio da normalidade no agir ou abster-se.  Como o conceito de normalidade no agir do ser humano varia de tempo em tempo, de lugar para lugar, tal como modismo, também nessas marolas, vão se transformando os conceitos de culpa.

Mas é preciso estarmos atentos para o fato de a responsabilidade civil se caracterizar e surgir, uma vez que seus elementos se integram, sempre como um fenômeno complexo oriundo de requisitos diversos intimamente unidos.  E um desses elementos é o fato violador do direito, considerado em si mesmo e que não pode confundir-se com a culpa, que é um elemento distinto. O fato violador do direito pode vir ou não acompanhado da culpa; se esta acompanha a violação do direito, surge a responsabilidade civil subjetiva, provados o dano e o laço de causalidade.  Se, entretanto, a violação do direito de outrem não vem acompanhada da culpa, estaremos diante de um fato sem significação jurídica, no sentido de se fixar a responsabilidade extracontratual de seu autor, no âmbito da teoria subjetiva, ganhando espaço a cada dia a teoria objetiva da culpa. Máxime em tema de acidente do trabalho, para evitar que o empregado não ficasse à deriva da loteria da culpa, quando dificilmente lograva êxito na contenda contra o empregador, na maior das vezes sem poder contar com o testemunho de seus colegas de trabalho, estes naturalmente por temer as consequências do que seria testemunhar contra o seu patrão.

Se o empregador deixar de realizar o seguro obrigatório de Acidente do Trabalho, hoje ainda monopólio do INSS embora quebrado pela CF de 88, se fará auto segurador desse risco, no seu exato calibre, ou seja, até os limites das indenizações ali fixadas e independentemente de apuração de culpa. Ao passo que, se não realizar o seguro facultativo de RC do empregador, hoje ressuscitado, se fará auto segurador de um risco de proporções consideráveis.

Decerto que a teoria do risco ou infortunística,  adotada nesse particular, se fez mesmo necessária haja vista que, realmente, ao menos  enquanto vínculo empregatício houvesse, o empregado se sentia temeroso em acionar o seu empregador em face da possibilidade de que com tal gesto, embora legítimo, viesse a perder o emprego, de vez que,  não raro os acidentes de trabalho e suas circunstâncias tinham que ser comprovados em Juízo através da prova testemunhal, conhecida como a “prostituta das provas”.

Todas essas razões que, em determinado momento histórico culminaram na adoção da teoria do risco à espécie, certamente poderão voltar a estrelar no palco das querelas referentes à indenização complementar da do seguro de Acidentes do Trabalho, reeditada com a nova fórmula do artigo 7º, XXVIII, da Constituição de 1988 e, já agora, ante a mais recente decisão plenária do STF em sede de Repercussão Geral, objeto destes comentários, sem que o empregado tenha que provar a culpa do empregador nos casos de atividade de risco, conforto que decerto  pode servir de estopim para o incremento das demandas indenizatórias.

Todavia, é de se esperar que com o novo contexto brasileiro, aquelas velhas quizilas do relacionamento patrão/empregado, capital/trabalho, não venham a ser tão pungentes.

6. CONCLUSÃO

À vista de tudo isso, certamente despertará, em todo empregador brasileiro, uma consciência para ver-se garantido desse risco complementar e de vulto, sem prejuízo de um  necessário repensar quanto a adoção dos critérios de segurança do trabalho, a que alude o artigo 157 da CLT¹³ e que cabe aos empregados  seguir, colaborando com as empresas nesse sentido, cujo descumprimento, por se constituir falta grave, fica até passível de rescisão laboral por justa causa.

Não sem concluir que a recente decisão do STF, objeto destes comentários, veio a alterar – não tanto quanto antes da CF de 88 quando vigia o enunciado da Súmula 229 do STF que praticamente esvaziara a operação desse seguro – de forma mais gravosa o cenário do seguro facultativo de RC do Empregador, cuja precificação precisa ser revista, já que a decisão da mais alta Corte de Justiça do País, como guardiã da Constituição, embora com entendimento do qual ousaria divergir, permita-me magna vênia, passou a entender, em grau de Repercussão Geral, que o empregador, ainda que em atividade de risco, que em cada caso carece de ser definida como tal, há de responder, no que exceder da indenização coberta pelo Seguro de Acidente do Trabalho, pela indenização complementar regida pelo direito comum, independentemente de apuração de culpa, é dizer, pela aplicação excepcional da responsabilidade objetiva, fato suficiente para aumentar o espectro do risco a ser assumido pelo segurador privado e, por conseguinte, agravar o prêmio correspondente.

7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS¹⁴

 . Alvino de Lima, emérito Professor da USP (Nrdp nº 6 e nº 11)

. De Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico, Forense (Nrdp nº 10)

. Ruy Rosado Aguiar, foi ministro do STJ, comentando o artigo 927 do CC (Nrdp nº 7)

 

¹Consultor Jurídico especializado em Direito de Seguro. Membro efetivo da Associação Internacional de Direito do Seguro – AIDA Brasil. Autor, dentre outras, das obras “Direito do seguro no cotidiano”, “Direito do seguro no novo código civil e legislação própria” e “Coletânea de jurisprudência STJ/STF, Seguros, Previdência Privada e Capitalização” e coautor de diversas obras. Consultor jurídico da Confederação Nacional das Seguradoras – CNseg e do Sindicato das Seguradoras nos Estados do Rio de Janeiro e do Espírito Santo – SIndseg RJ/ES.

²Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

³Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

⁴Súmula 229 do STF. “A indenização acidentária não exclui a do direito comum, em caso de dolo ou culpa grave do empregador”.

⁵CLT. “Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do trabalho e Emprego, aqueles que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente a: I – inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; II – roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial….”

⁶Lima, Alvino, emérito professor catedrático de Direito Civil da Faculdade de Direito da USP, em seu clássico “Culpa e Risco”, Editora Revista dos Tribunais, edição 1960.

⁷Aguiar, Ruy Rosado, em artigo intitulado “Obrigações e Contratos – Projeto de Código Civil”, disponível no site do Conselho de Justiça Federal.

⁸Art. 931 do CC. “Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação”.

⁹Art. 762. Nulo será o contrato para garantia de risco proveniente de ato doloso do segurado, do beneficiário, ou de representante de um ou de outro”.

¹⁰Art. 768. O segurado perderá o direito à garantia se agravar intencionalmente o risco objeto do contrato”.

¹¹E Silva, De Plácido. Vocabulário Jurídico, Editora Forense Rio, 12ª edição, pg. 590.

¹²Ib idem obra citada. Lima, Alvino, emérito professor catedrático de Direito Civil da Faculdade de Direito da USP, em seu clássico “Culpa e Risco”, Editora Revista dos Tribunais, edição 1960.

¹³CLT, Art. 157. Cabe às empresas: I – cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho; II – instruir os empregados , através de ordens de serviço, quanto à precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais; III – adotar as medidas que lhes sejam determinadas pelo órgão regional competente; IV – facultar o exercício da fiscalização pela autoridade competente.

¹⁴As referências estão indicadas nas respectivas notas de rodapé (Nrdp) e ou nas respectivas páginas da citação.