POR RICARDO BECHARA SANTOS

 

1. O seguro de responsabilidade à luz do Código Civil – breve introdução. 2. Conceitos e modalidades. 3. Outras peculiaridades que merecem ser lembradas. 4. A teoria da perda de uma chance. 5. Diversidade de entendimentos na aplicação da perda de uma chance. 6. Síntese doutrinária do professor Sergio Cavalieri. 7. Minha conclusão. 8. Índice onomástico/referências bibliográficas.

 

I – O SEGURO DE RESPONSABILIDADE À LUZ DO CÓDIGO CIVIL – BREVE INTRODUÇÃO

Reza o Código Civil, em seu artigo 787, que no seguro de responsabilidade o segurador garante o pagamento de perdas e danos devidos pelo segurado à terceiro. É o chamado seguro de responsabilidade civil facultativo, de reembolso por natureza. Enquanto o artigo 788 do mesmo Código estabelece que nos seguros de responsabilidade legalmente obrigatórios, a indenização por sinistro será paga pelo segurador diretamente ao prejudicado, como se fora uma estipulação em favor de terceiro, este que, embora desconhecido no momento da contratação, já traz consigo as galas de uma potencial legitimidade ativa contra o segurador posto que titular da indenização. Por isso o STJ editou, recentemente, suas Súmulas 529 e 537, expressadas com os seguintes verbetes, autoexplicativos:

 

“Súmula nº 529 – No seguro de responsabilidade civil facultativo, não cabe o ajuizamento de ação pelo terceiro prejudicado direta e exclusivamente em face da seguradora do apontado causador do dano.Súmula nº 537 – Em ação de reparação de danos, a seguradora denunciada, se aceitar a denunciação ou contestar o pedido do autor, pode ser condenada, direta e solidariamente junto com o segurado, ao pagamento da indenização devida à vítima, nos limites contratados na apólice.” 

O instituto da Responsabilidade Civil tem como objetivo, na sua expressão mais simples, restabelecer o equilíbrio alterado pelo dano (princípio da restitutio in integrum), enquanto o seguro de Responsabilidade Civil o de restabelecer o equilíbrio patrimonial do segurado alterado pelo desembolso para equilibrar o dano causado à terceiro, nos limites da apólice (princípio da delimitação do risco e da indenização).

 

Ressalvados os seguros de responsabilidade civil legalmente obrigatórios (estipulação em favor de terceiro), os facultativos tem por meta a proteção do patrimônio do segurado contra possíveis condenações judiciais e não o interesse direto do terceiro, que não é parte do contrato.

Sabido que o objeto de qualquer contrato de seguro é o interesse legítimo, que nada mais é do que a relação de valor econômico sobre um bem que, se ameaçada por um risco, traduz o interesse legítimo segurável. O que se protege, portanto, no seguro de responsabilidade civil é a relação do segurado com seu patrimônio, já que este pode resultar afetado no caso de o risco se realizar.

Por isso o artigo 757 do Código estabelece que pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo à pessoa ou à coisa, contra riscos predeterminados. O Interesse legítimo, por conseguinte, tem sentido unitário, abrangendo seguros de dano, dentre os quais o de responsabilidade civil, e de pessoas. No de responsabilidade civil o interesse incide sobre o patrimônio do segurado, que pode ser diminuído pela indenização à vítima. Nessa modalidade de seguro a garantia prometida dificilmente ultrapassará o valor do interesse segurado (art. 778), por maior que seja o limite estabelecido na apólice, dada sua elasticidade, pois elásticos são a capacidade de se produzir danos e os vultos das condenações (dano emergente, lucro cessante, perda de uma chance, danos moral e estético etc.), devendo o Limite Máximo de Garantia (LMG), no seguro de responsabilidade civil, pautar-se nos princípios e critérios da razoabilidade e da proporcionalidade.

O art. 781 da lei civil, de seu turno, preserva o princípio indenitário no seguro de dano, ao estabelecer dois limites: (1) o do valor do interesse segurado no momento do sinistro (valor do prejuízo); e (2) o do valor do limite máximo de garantia fixado na contratação conforme o art. 778, salvo mora do segurador (art.772), limite esse que de forma alguma pode ser ultrapassado. No seguro de responsabilidade civil, esses limites são elásticos justo porque o valor do prejuízo é o desfalque do patrimônio do segurado pelo desembolso da indenização à vítima.

Vale também destacar, ainda em sede preliminar, que nulo será o contrato para garantia de risco proveniente de ato doloso do segurado, do beneficiário, ou de representante de um e de outro, nos termos exatos do artigo 762 do Código Civil, fazendo lembrar de que no Código de 1916, a nulidade era por ato ilícito e agora restrita ao dolo. Na época, quando o seguro de responsabilidade civil foi idealizado, o mesmo encontrou oposição de alguns autores, já que o ato ilícito estava na essência da própria responsabilidade civil. No entanto, o que prevaleceu foi o entendimento de que a nulidade seria apenas aplicável ao ato ilícito voluntário. Não sem lembrar de que a culpa grave deve ser considerada, já que equivale ao dolo e porque também se incompatibiliza com a incerteza do risco, este que, de regra, não pode ser direta ou indiretamente volitivo.

A propósito, os ministros da 2ª turma do Supremo Tribunal Federal (STF) na sessão do dia 1º/12/15, em sede de Habeas Corpus (HC 127774), proferiram decisão unânime que ilustra e reforça a legitimidade da excludente do dolo eventual, culpa grave, ou culpa consciente, nos seguros de RCF, mantendo a classificação de homicídio doloso em acidente de trânsito com vítima fatal, causado na condução de uma camionete após a ingestão de bebida alcoólica. A decisão, ademais, valida a prova testemunhal da embriaguez do condutor que se recusou a se submeter ao teste do bafômetro. Vencido no STJ, o autor do dano, tentando afastar o dolo eventual com a desclassificação para homicídio culposo, no STF não teve melhor sorte, eis que o Relator do HC, ministro TEORI ZAVASCKI, salientou em seu voto que a imputação de homicídio doloso na direção de veículo automotor supõe a evidência de que o acusado assume o risco pelo possível resultado danoso, explicando que a dificuldade na especificação desses delitos está nos “estreitos limites conceituais” que ligam o dolo eventual e a culpa consciente. No caso, porém, os autos demonstram que a qualificação do crime como doloso decorreu das circunstâncias especiais do evento danoso – “notadamente a aparente indiferença para com o resultado lesivo”.

Também a propósito, escreveu o eminente Desembargador SYLVIO CAPANEMA, em artigo sobre embriaguez para a Revista Jurídica de Seguros da CNSG – no contexto em que a culpa do segurado, por ele confessada, não exonera a seguradora nos seguros de responsabilidade civil facultativos (RCF) – que “(…) há situações, entretanto, em que a culpa do autor do dano é de tal maneira grave (culpa grave) que se torna irmã siamesa do dolo, com ele se confundindo. É o que a doutrina penal chama de dolo eventual ou culpa consciente. Daí a razão de estabelecer o artigo 768 do Código Civil, lembra o Desembargador, que “o segurado perderá o direito à garantia se agravar intencionalmente o risco objeto do contrato”.

O STJ, aliás, põe o dolo e a culpa grave em um mesmo patamar para fins de aferição ou aplicação da responsabilidade civil, no caso ao eximir aquele que dá carona, se não obrou com dolo ou culpa grave. É o que se extrai de sua Súmula nº 145, segundo a qual, “no transporte desinteressado, de simples cortesia, o transportador só será civilmente responsável por danos causados ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa grave”.

Eis aí, nesse tópico, um bom contraponto aos que defendem o entendimento de que a culpa grave, como a consciente, não poderia ou não deveria ser objeto de exclusão nos seguros de responsabilidade civil.

Em que pese expressa previsão no artigo 762 do Código, que proíbe a cobertura de ato doloso do segurado, do beneficiário ou de representante de um ou de outro, oportuno lembrar de que a SUSEP, através da Circular nº 256/2004, veda a excludente de ato doloso praticado pelo empregado do segurado na cobertura de Responsabilidade Civil, nos termos seguintes, deixando, todavia, nas demais hipóteses, clara a excludente por culpa grave equiparável a atos ilícitos dolosos:

“Art. 23. Na cobertura de responsabilidade civil, não poderão ser excluídos os danos que vierem a ser atribuídos à responsabilidade do segurado, decorrentes de eventos previstos no contrato e causados por: I – atos ilícitos culposos ou dolosos, praticados por empregados do segurado, ou, ainda, por pessoas a eles assemelhadas; II – atos ilícitos culposos, praticados pelo segurado, pelo beneficiário ou pelo representante legal, de um ou de outro, se o segurado for pessoa física, exceto no caso de culpa grave equiparável a atos ilícitos dolosos; III – atos ilícitos culposos, praticados pelos sócios controladores, dirigentes, administradores legais, beneficiários e respectivos representantes legais, se o segurado for pessoa jurídica, exceto no caso de culpa grave equiparável a atos ilícitos dolosos”. (os grifos não são do original).

Ainda em tema preliminar, oportuno também destacar alguns dispositivos do Código, fora do capítulo do contrato de seguro, mas de interesse do tema deste estudo, dentre eles o artigo 927 segundo o qual aquele que, por ato ilícito (artigos 186 e 187), causar dano a outrem, é obrigado a repará-lo. Obrigação de reparar o dano essa que, excepcionalmente, ocorrerá independente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Dito dispositivo mantém a regra da responsabilidade subjetiva, ampliando hipóteses de responsabilidade civil objetiva pelo risco da atividade, mas pelo risco criado (indústria química, barragens de mineradoras etc.), o que não sucede, por exemplo, com a atividade do médico, que recebe paciente já enfermo sem promessa de resultado. Andar na rua, dirigir auto, praticar esporte, dentre outras práticas do cidadão comum, por óbvio não importam em atividade para esse efeito.

Face à ampliação do risco em responsabilidade civil, o segurador deverá identificar os segurados que desenvolvem essas atividades de risco, para taxá-los adequadamente.

Duas, portanto, seriam as vertentes da responsabilidade civil objetiva segundo o dispositivo supracitado: (1) casos especificados em lei, com recepção da legislação especial que já a consagrava (DPVAT, meio ambiente etc. e CDC: arts. 12/14 – defeito do produto ou serviço, cadeia de consumo solidária, profissional liberal -; arts. 18/25 – vício do produto ou serviço etc.; (2) atividades de risco, sendo que nesta, pela falta de definição da categoria de pessoas a que essa atividade se refere, cria-se um considerável grau de subjetividade diante da miríade de situações que aí poderiam ser inseridas (transportador de produtos químicos, agente especializado no manejo de material nuclear etc.), podendo se especular até com o cotidiano das pessoas que simplesmente guiam o seu veículo, tudo de forma tão aberta quanto o sistema de cláusulas abertas do Código de 2002. Mas o advérbio “normalmente” associado aos termos “atividade” e “natureza” indicam a intenção do legislador de alcançar apenas as pessoas que exploram uma atividade visando proveito (risco-proveito), potencialmente nociva a terceiros. Afinal, trata-se da exceção e não da regra. O ministro RUY ROSADO entende que atinge o profissional liberal, embora atividade de meio e não de resultado, entendimento que a nosso ver não se compraz nem com a letra nem com o espírito do art. 14, §4° CDC.

Feita esta brevíssima introdução, vale algumas outras considerações gerais sobre o seguro de responsabilidade civil antes de adentrarmos no tema propriamente dito da teoria da perda de uma chance, como risco a ser considerado nessa modalidade de seguro de dano.

 

II – CONCEITOS E MODALIDADES

 

De regra a causa da responsabilidade ocorre na vigência da apólice. São os danos instantâneos, simultâneos com a causa e o fato (queda de avião, acidente automobilístico, morte do paciente na cirurgia etc.), quando entra em cena o seguro de responsabilidade à base de ocorrência.

Mas casos há em que sucede uma série de situações temporais que podem durar anos, até gerações, exsurgindo o chamado seguro de responsabilidade à base de reclamação, não sem considerar: (a) o momento da causa geradora do dano, que é aquele em que se realiza a ação por parte do agente, produzindo finalmente o dano (fabricação de um produto, ação de uma atividade profissional etc.); (b) o momento da exposição, sabido que em certas ocasiões a causa não gera um dano imediatamente, sendo necessário que a vítima esteja exposta durante um período, denominado de latência (fabricação de um produto, ação de uma atividade profissional etc.); (c) o momento de manifestação, quando o dano aflora afetando a integridade física ou o patrimônio da vítima (momento do diagnóstico da enfermidade, por exemplo).

Nos seguros à base de ocorrência o evento deve ocorrer na vigência da apólice, ainda que possa ser reclamado posteriormente, mas dentro do prazo prescricional.

Já nos seguros à base de reclamação (claims made), além do evento ter que ocorrer na vigência da apólice ou no período de retroatividade previamente estabelecido, a reclamação do terceiro perante o segurado deve ocorrer, a uma, durante a vigência da apólice; a duas, durante o prazo complementar (prazo adicional para a apresentação de reclamações, por terceiros, de, no mínimo, um ano, contado a partir do término de vigência da apólice, nas hipóteses ditadas no ato normativo competente) quando aplicável ou; a três, durante o prazo suplementar (estabelece-se que, exclusivamente durante a vigência do prazo complementar, e somente por uma única vez, o segurado terá direito à contratação de prazo suplementar, imediatamente subsequente ao prazo complementar, para a apresentação de reclamações de terceiros), quando igualmente aplicável.

A cobertura claims made fora idealizada para as hipóteses em que o segurado ignore a “incubação de um sinistro” e daí se veja privado da cobertura tradicional à base de ocorrência, permitindo-me destacar algumas situações em que poderia ter aplicabilidade: (a) deformidades causadas às historicamente conhecidas vítimas da talidomida, das quais o fabricante do medicamento só veio a tomar conhecimento depois de eclodidas, tempos depois da utilização e fabricação do produto (em gerações futuras); (b) defeito de fabricação de pneus, eclodidos e reclamados tempos depois, desde que só viessem ao conhecimento do segurado na vigência da apólice; (c) doenças conhecidas como asbestose causadas pela inalação de pó de amianto, manifestadas tempos depois, cujo fabricante só veio dela ser reclamado no momento da vigência da apólice.

Quando da implantação da cláusula claims made no Brasil, aflorou discussão a respeito da sua legalidade, tendo, inclusive, sido inicialmente proibida pela Secretaria de Direito Econômico, através da Portaria nº 03, de 15 de março de 2001.

Considerando que o seguro tem como característica principal a cobertura de risco futuro, à primeira vista poderia até parecer que esta modalidade seria ilegal. Nessa ótica, estar-se-ia diante de um fato pretérito e, por conseguinte, inconciliável com a natureza aleatória, prospectiva, do contrato de seguro.  Entrementes, no contexto do seguro de responsabilidade civil à base de reclamação, firmou-se o entendimento de que o evento caracterizador do sinistro seria a própria reclamação do terceiro, que deve necessariamente ocorrer após o início da vigência do seguro.

O Seguro de responsabilidade civil médico, conhecido internacionalmente como Medical Malpractice Insurance, categoria de risco extremamente sofisticada e de alta exposição, embora operada no Brasil há mais de 30 anos, ainda não alcançou os níveis de sofisticação verificados no exterior, notadamente nos EUA, onde raramente um médico desempenha a sua profissão sem esse seguro.

Mas em razão do crescimento da responsabilização dos médicos e cirurgiões no Brasil, esse seguro já vem tomando novas dimensões, inclusive a conscientização de que, na maioria dos casos, deve-se utilizar a cobertura à base de reclamação (claims made), na medida em que a categoria está sujeita ao denominado risco latente, ou seja, entre o ato/omissão do segurado e o aparecimento efetivo do dano ao terceiro pode transcorrer um período de tempo considerável, sendo evidente as vantagens desta em relação às apólices à base de ocorrência.

Tal seguro visa a garantir ao segurado indenização a que for obrigado a pagar a terceiro, por danos consequentes de falhas profissionais, por ações ou omissões involuntárias inerentes ao exercício da sua atividade profissional descrita no contrato, destacando-se: diagnósticos, tratamentos, aplicações terapêuticas, intervenções cirúrgicas e outras que sejam da competência profissional do segurado. A responsabilidade coberta pela apólice, inclusive os danos causados pela utilização de instrumental e equipamentos necessários à atividade médica, abrange o próprio segurado e demais pessoas pelas quais o mesmo responde legalmente.

Todavia, esse seguro normalmente não cobre danos decorrentes de: (a) uso de técnicas experimentais/testes com medicamentos não aprovados pelos órgãos competentes; (b) alterações genéticas pela utilização/indicação de medicamentos; (c) recusa de atendimento a pacientes; (d) danos estéticos; (e) quebra de sigilo profissional; (f) utilização de medicamentos com prazo vencido; (g) danos causados por pessoal não legalmente habilitado à prática do serviço médico; (h) atos ou intervenções proibidos por lei; (i) salvo convenção em contrário, reclamações decorrentes de tratamento radioterápico, eletroterápico e similares.

Com a realização do seguro de responsabilidade civil, o erro médico, suscetível a qualquer profissional da saúde mesmo aos mais prudentes, passaria a circunscrever-se num “triângulo de riscos”, cujos lados estarão conformados: (I) pelo médico e ou hospital; (II) por uma vítima; e (III) por uma seguradora, gerando esse equilátero, ou isóscele, um nexo causal de responsabilidades convergentes, ainda que diferenciadas, mas suficiente para minimizar o nível de stress do profissional da saúde, pois terá a retaguarda da garantia indenitária do segurador, assegurando a incolumidade do patrimônio do responsável pelo dano e tornando mais certa a reparação às vítimas ou a seus beneficiários.

As intervenções médicas profissionais deveriam estar alcançadas pelo guarda-chuva protetor do seguro, eis que a ausência dessa proteção ameaça o patrimônio das empresas e profissionais, cuja responsabilidade está permanentemente e cada vez mais exposta.

“Se é um dever respeitar os direitos alheios, é também um dever manter os próprios direitos” (Herbert Spencer).

III – OUTRAS PECULIARIDADES QUE MERECEM SER LEMBRADAS

Além da oferta de cobertura para dano moral, o seguro de Responsabilidade Civil Facultativo no ramo automobilístico (RCF) cobre, ordinariamente, os danos materiais e corporais causados pelo segurado a terceiros, estabelecendo na maioria das vezes Limites Máximos de Indenização (LMI) independentes para cada uma das coberturas. O seguro utiliza conceitos próprios para dano material e corporal, diferentes dos do instituto da responsabilidade civil, que na verdade conhece apenas dois tipos de dano na sua grande linha, o patrimonial, também entendido como material e o extrapatrimonial.

Os danos patrimoniais costumam ser classificados em: dano emergente, lucro cessante e danos reflexos ou em ricochete. Já os danos extrapatrimoniais, também denominados danos imateriais, se classificam em danos morais e, segundo a imaginação de alguns, dano existencial. Nessa linha de imaginação, que em tema de responsabilidade civil não costuma ter limites, tanto o dano moral quanto o dano existencial são indenizáveis, porém, o dano moral indeniza a vítima que teve lesado um direito de personalidade no seu caráter subjetivo (intimidade, vida privada, honra e imagem), já o dano existencial, nessa linha doutrinária dicotômica, indeniza a vítima que teve uma lesão à sua própria existência (dignidade da pessoa humana), acarretando uma situação de inferioridade no aspecto da felicidade e bem estar. Costuma-se dizer que o dano existencial, assim como o dano moral, por não representarem um conteúdo patrimonial, gera “indenização” apenas com a finalidade de tentar compensar ou minimizar o prejuízo à vida.

Realmente se o dano existencial, como acalenta parte da doutrina, acaso se materialize por meio da lesão a um projeto de vida que impede a liberdade de escolha da vítima, ou meta de vida traçada, ferindo o sentido de sua própria existência, ou, por meio da lesão em relações que impedem o desenvolvimento social da vítima, guardaria aí sim, certa confusão, ao menos aparente, com a teoria da perda de uma chance como veremos mais adiante (um dano que gere a uma mulher que planejava ter filhos, a impossibilidade de engravidar; ou uma jornada excessiva de trabalho, sem férias, que gere o dano de impedir que o trabalhador compareça à formatura de seus filhos). Mas verdade é que o dito dano existencial não passa de uma expressão ou de um viés do dano moral, com ele se confundindo.

Eis alguns conceitos hoje utilizados no seguro de RCF-V de algumas seguradoras:

Danos Corporais*: Tipo de dano, caracterizado por lesões físicas, causado ao corpo da pessoa, excluídos dessa definição os danos estéticos. Também conhecido como dano pessoal.

Danos Materiais: Todo e qualquer dano que atinja bens móveis ou imóveis.

Dano Moral: Ofensa ou violação, mesmo sem ferir ou causar estragos aos bens patrimoniais, que atinja de forma negativa a honra, dignidade ou sentimentos de uma pessoa, ficando a cargo do juiz do processo o reconhecimento da existência de tal dano, bem como a fixação da sua extensão e eventual reparação.

*Antes denominada “danos pessoais”. A alteração ocorreu em razão do entendimento jurisprudencial no sentido de que o dano moral seria uma espécie de danos pessoais.

Vale todavia ressaltar algumas adversidades – que a rigor não deveriam ser enfrentadas no âmbito do seguro do mesmo nome  – de danos materiais e corporais e sua aplicação na jurisprudência,  à luz da responsabilidade civil: a uma, para o instituto da responsabilidade civil, todos os danos que afetam o patrimônio da vítima, independente da sua origem (corporal ou não), são materiais; a duas, como as ações judiciais que envolvem o seguro de RCF envolvem também o instituto da responsabilidade civil, que tem um conceito jurídico geral em relação aos danos materiais mais amplo que o conceito utilizado pelo seguro, muitos juízes acabam determinando o reembolso de verbas que, para o seguro seria de danos corporais, na cobertura de danos materiais; a três, o problema ocorre, principalmente, nas condenações envolvendo pensionamento, e acabam gerando desequilíbrio atuarial, já que para cada tipo de dano é calculada uma taxa; a quatro, além do desequilíbrio atuarial, este entendimento equivocado pode acarretar também prejuízo ao segurado ou seguradora, dependendo do valor da verba de dano material contratada.

Em suma, a indenização no seguro de RCF, e consequentemente a aplicação de suas verbas, deve se orientar pela natureza primária do dano, de acordo com sua definição na apólice, jamais pela forma de indenizar: se o dano é corporal, ou seja, causado ao corpo de terceiro, a indenização devida seria pela verba de dano corporal (lesões físicas causadas ao corpo da pessoa); se material, é dizer, causado a bens móveis ou imóveis de terceiro, a indenização seria pela verba de dano material.

Afinal, enquanto o instituto da responsabilidade civil se rege pelo princípio da restitutio in integrum, o instituto do seguro é regido pelo princípio, incontestável, da delimitação do risco esculpido no artigo 757 do Código Civil. Cada um na sua seara, não pode, de forma alguma, anular o outro.

Justifico estes tópicos precedentes no sentido de demonstrar que a teoria da perda de uma chance interessa a todas as formas e modalidades de seguro de responsabilidade civil, seja a base de ocorrência seja a base de reclamação, seguros de responsabilidade civil produto, seguros de responsabilidade civil profissional, seguro D & O, no de automóvel, no de transporte, responsabilidade civil geral, enfim.

IV – A TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE

Já que falamos, algures, sobre a responsabilidade civil médica e do seguro correspondente, permito-me iniciar este tópico com a transcrição do seguinte julgado:

“Resp. civil – Falha do atendimento hospitalar – perda de uma chance. Paciente com pneumonia bilateral. Tratamento domiciliar ao invés de hospitalar (TJRS. 5^a c. cível). É responsável pelos danos, patrimoniais e morais, derivados da morte do paciente, o hospital, por ato de médico de seu corpo clínico que, após ter diagnosticado pneumonia dupla, recomenda tratamento domiciliar ao paciente, ao invés de interná-lo, pois, deste modo, privou-o da chance (perte d’une chance) de tratamento hospitalar, que talvez o tivesse salvo. Apelação provida (Rel. Arakem Assis. Proc.596070979/96 – Adcoas, verbete 8191386)”.

Cabe aqui também observar que na França, de onde importamos a teoria da perda de uma chance, é ela aplicada largamente em responsabilidade civil médica, pela perda de chance de cura ou sobrevivência (diagnóstico tardio de câncer, por exemplo), mesmo sem a prova do nexo de causalidade do erro médico. Diferentemente ocorre na doutrina italiana, que exige o nexo de causalidade. A indenização da chance perdida, pela falta de certeza, será sempre inferior ao valor do resultado útil esperado; toma-se o valor do dano final e aplica-se sobre ele o percentual de probabilidade de obtenção da vantagem esperada (perda de prazo, show do milhão etc., que são também exemplos que podem ilustrar a sua aplicação). Consoante essa vertente francesa, o dano da perda da chance é emergente, a chance já existia no patrimônio da vítima no momento do ilícito, é algo que se perde efetivamente e não o que se deixa de lucrar (lucro cessante). Sua aplicação nos termos originais, portanto, pode resultar em redução da indenização que seria aplicada pelos conceitos tradicionais.

V – DIVERSIDADE DE ENTENDIMENTOS NA APLICAÇÃO DA PERDA DE UMA CHANCE

Segundo alguns doutrinadores e correntes jurisprudenciais, a perda de uma chance guarda alguma relação com o lucro cessante (mas a doutrina francesa onde teve origem na década de 60, na linha do dano emergente, dela se utiliza quando o ato ilícito tira da vítima a oportunidade de uma situação futura melhor: progredir na carreira artística ou militar, arrumar um melhor emprego, deixar de recorrer de uma sentença por falha do advogado, ser privado de tratamento hospitalar por erro médico, e outras situações clássicas que privam a vítima de uma vantagem). Há certeza da autoria do fato ou ato ilícito e incerteza quanto à extensão dos danos.

Há situações atípicas mais problemáticas para a reparação pela perda de chance, por exemplo, “na conduta omissiva, eis que, estando em curso o processo causal que conduziu ao dano final, o omitente deixa de interrompê-lo em que pese o seu dever jurídico: um médico que deixa de atender o cliente a tempo ou faz diagnóstico ou tratamento errado causando o falecimento do paciente, mesmo que o óbito se dê pela doença e não pela omissão ou erro no tratamento. É que em certas situações a omissão ou falha pode ter privado o paciente de uma chance de cura ou de sobrevivência. Essa dificuldade no liame causal leva a doutrina ao enquadramento da composição por perda de uma chance como forma de mitigação teórica do nexo – teoria da causalidade parcial. O que se perde é a chance de cura, não a vida”. Compartilha com tal angústia doutrinária o Professor SERGIO CAVALIERI FILHO.

Quanto à perda de prazo pelo advogado, a corrente doutrinária mais dominante, por não se saber qual seria com absoluta certeza o resultado do julgamento (salvo quando a decisão contraria enunciado ou súmula, inclusive vinculante, dos tribunais ad quem, com previsibilidade de resultado), tem admitido a teoria da perda de uma chance. Todavia, entendimentos respeitáveis, como o do jurista RUI STOCO, trafega em sentido oposto, por entender que o ato de julgar envolve juízo de valor, havendo “irredutível margem de livre apreciação pelo juiz”, e que a responsabilidade do advogado pelos danos sofridos pelo cliente exige nexo de causalidade.  E faz restrição à teoria da perda de uma chance face às dificuldades que, segundo ele, ela apresenta na avaliação do dano, sem que exista regra clara e definitiva quanto à estimativa do dano só com base em avaliação estatística de probabilidade para vencer uma causa. Acrescenta que não há como admitir que outrem substitua o juiz natural da causa para perscrutar o íntimo de sua convicção e se fazer um juízo de valor a destempo sobre a possibilidade de qual seria sua decisão caso não fosse julgada.

Admitir a possibilidade, segundo STOCO, de o cliente obter reparação por perda de uma chance seria o mesmo que aceitar ou presumir que essa chance de ver a ação julgada conduzirá, obrigatoriamente, a uma decisão a ele favorável. Seria também admitir a existência de um dano não comprovado e que não se sabe se ocorreria, caracterizando verdadeira futurologia empírica e, ainda mais grave, admitir que alguém possa ser responsabilizado por um resultado que não ocorreu e, portanto, por um dano hipotético, não verificado ou demonstrado e sem concreção e, como heresia maior, admitir que o profissional, em uma obrigação contratual de meios, seja responsabilizado pelo resultado, caracterizando suma contraditio. Nesse tema, difícil se me parece concordar com o mestre, por mais respeitável que seja a sua opinião.

Entre nós, a aceitação da teoria repousa na probabilidade de uma certeza que a chance seria realizada, e a vantagem perdida um prejuízo material ou imaterial resultante de fato consumado, e não hipotético, aleatório. A chance tem que ser séria, real, onde entra o princípio da razoabilidade e proporcionalidade. A vantagem esperada não pode ser mera eventualidade, suposição ou desejo, senão restaria premiado o oportunismo.

É preciso diferenciar o impossível do quase certo. Deve-se olhar a chance como a perda da possibilidade de obter um resultado ou evitar um dano. A certeza não é do dano, mas da possibilidade (este o ponto característico essencial da perda de uma chance – Henri Lalou, apud Sanseverino). A indenização se mede pela perda da oportunidade e não pela perda da própria vantagem. A chance da vitória terá sempre valor menor que a vitória futura, refletindo no montante da indenização. No caso de perda de prazo pelo advogado a indenização não será pelo benefício que o cliente teria auferido com a vitória, mas por ter perdido a chance. A indenização deve ser equitativa (Exemplo: o famoso caso conhecido como Show do Milhão – REsp nº 788.459-BA).

A perda de uma chance se enquadra como dano moral (Apl. TJRJ 8137/06) ou material (REsp nº 821.004/MG)? Os dois (REsp nº 1.079.185/MG)? Como dano emergente ou lucro cessante? A jurisprudência vacila (ora enquadrando no dano moral, ora no lucro cessante, ora pela perda da própria vantagem). Ou seria terceiro gênero (REsp nº 1190180)? Ou subespécie de dano emergente?

Assim penso, é uma lesão às justas expectativas frustradas do individuo, como categoria autônoma de dano.

Inobstante, no REsp nº 1.335.622, de relatoria do Ministro VILLAS BOAS CUEVA, o STJ entendeu que, enquanto as nossas leis estão refletindo e representando quais as prerrogativas que devem ser prioritariamente observadas, a recusa de atendimento médico que privilegiou trâmites burocráticos em detrimento da saúde, a omissão do hospital adquire relevância jurídica e torna o omitente responsável quando este tem o dever jurídico de agir, de praticar um ato para impedir um resultado danoso a pessoa humana. A simples chance (de cura ou sobrevivência) passa a ser considerada como bem juridicamente protegido, pelo que sua privação indevida vem a ser considerada como passível de reparação, mas na linha dos precedentes do STJ, o ilícito civil ensejaria, no caso, indenização por dano moral.

Em outra vertente de entendimento, abstraindo a do dano moral, em se adotando a teoria pura da perda de uma chance, o que se indeniza é a possibilidade de resultado esperado, mas não a título de lucro cessante; o valor da indenização deve ser fixado tomando-se como parâmetro o valor total do resultado esperado e sobre este incidindo um coeficiente de redução proporcional às probabilidades de obtenção do resultado final esperado, na medida em que não se pode exigir a prova cabal e inequívoca do dano, apenas a demonstração provável da sua ocorrência, daí a proporcionalidade da indenização.

Malgrado o debate na doutrina da “perda de uma chance”, de forte influência francesa, como dito, é devida indenização por dano (material e moral) em valor exatamente proporcional ao proveito econômico baldado. A jurisprudência brasileira trata a questão de forma diversificada, ora como dano material, como dano moral, como terceiro gênero etc.

O Código Civil dispõe a regra geral da responsabilidade civil no artigo 186: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

Daí, quatro são os elementos essenciais da responsabilidade civil: ação ou omissão; culpa ou dolo; nexo de causalidade e; dano. O advogado ou o médico, por exemplo, nos seus erros de conduta, estarão sujeitos a indenizar pela teoria da perda de uma chance: o advogado quando, por inércia ou desídia na perda de um prazo causa o trânsito em julgado precoce da decisão; o médico, por erro de diagnóstico, libera prematuramente o paciente da internação retirando-lhe a chance de cura.

Não se olvide de que no âmbito da responsabilidade civil preside o princípio da restitutio in integrum, levando alguns ao entendimento de que, sendo a chance dano efetivo e material, caberia ao ofensor repará-lo por completo, não se podendo impor à vítima parcela da perda material sofrida. Mas é aí que entra a teoria da perda de uma chance, para solucionar situações nas quais, embora inequívoco o dano, sejam insuperáveis as dificuldades em se vincular o prejuízo com a conduta do ofensor (nexo causal), sendo mais simples vincular o comportamento ilícito à perda da chance, de se obter o resultado positivo ou de se evitar o negativo. Afinal a chance é bem jurídico e com seus contornos patrimoniais sua perda ou deterioração é dano material indenizável, mas sob o pálio da proporcionalidade.

O direito inglês exige percentual mínimo de 50% na chance perdida. Os tribunais franceses e brasileiros são mais flexíveis, verificando os elementos do caso concreto para definir a seriedade da chance. Quanto mais a chance perdida estiver projetada no futuro, maior a tendência de que sua probabilidade seja baixa (estudante de 18 anos alegando que o acidente lhe retirara a oportunidade de seguir carreira de engenheiro, quando sequer iniciara o curso universitário; diferente seria se cursava o último ano da universidade, ou por ser notoriamente brilhante).

Como se vê, trata-se de matéria complexa, mas que reflete viés interessante da responsabilidade civil na atualidade, possibilitando dano indenizável de forma senão mais ampla, flexível.

Exatamente em face da variação jurisprudencial e doutrinária sobre o tema, tratando de forma não uníssona a teoria da perda de uma chance (dano moral, dano material, lucro cessante, categoria autônoma etc.), urge a necessidade de revisão nas apólices de seguro de responsabilidade civil, para tratar a perda de uma chance, ao menos por enquanto, ou dentro da cobertura oferecida para dano moral, mirando a Súmula 402 do STJ, ou na cobertura de danos materiais, ou, como nova oportunidade de negócio, pela inclusão expressa de cobertura de danos pela perda de uma chance, com LMG indicado na proposta e cobrança do respectivo prêmio. Alternativa inversa seria a delimitação do risco com a exclusão expressa para tal modalidade de dano.

É dizer, a responsabilidade civil, em suas diversas nuances, pode e deve ser tratada pelo segurador não como carma, mas como produto.

Existe de tudo nesse tema, até mesmo em caso de demissão de professora universitária, como entendeu o TST (2ª Turma) em recente decisão comentada na edição de 30/06/15 do jornal Valor (Caderno Legislação), simplesmente por ter sido demitida no primeiro dia letivo, considerando que, apesar de ter trabalhado por oito anos na universidade e em que pese ser legítima a demissão sem justa causa em qualquer momento, só poderia arrumar um novo emprego no próximo semestre. Por não ser um caso típico de dano moral, o Tribunal enquadrou a hipótese na teoria da perda de uma chance – a chance de conseguir novo emprego já que, na data da dispensa outras instituições de ensino superior já estavam com suas grades de professores completa -, invocando a “função social do contrato” e imprimindo um caráter punitivo e de desestímulo a outras demissões similares. A indenização correspondeu a três meses de salário da professora demitida. A decisão foi submetida ao STF.

No caso, parece ter faltado o ato ilícito, sem o qual a reparação não tem lugar, não prevalecendo, tampouco no caso de dano moral, segundo jurisprudência do STJ, o critério do in re ipsa.

Uma coisa é a perda da vantagem esperada, outra é a perda da chance de obter a vantagem ou de evitar o prejuízo. Nesta última hipótese que a indenização se justifica, mas no caso incidindo um coeficiente de redução proporcional à probabilidade de realmente não obter novo emprego, que no caso não era absoluta.

Não se trata nem de lucro cessante nem de dano emergente, importando este último em imediata e efetiva diminuição do patrimônio da vítima, naquilo que ela efetivamente perdeu, enquanto no primeiro – lucro cessante – representa tudo aquilo que a vítima razoavelmente deixou de lucrar, ou seja, é a perda do lucro esperável, algo, portanto, quase certo que somente precisa ser quantificado. Se a perda de uma chance fosse enquadrada como dano emergente ou lucro cessante, teria o autor que comprovar inequivocamente que, não fosse a existência do ato danoso, o resultado teria se consumado, com a obtenção da chance pretendida, o que é praticamente impossível.

No lucro cessante o autor deve fazer prova não do lucro cessante em si considerado, mas dos pressupostos e requisitos necessários para sua verificação, enquanto que na perda de chance o campo é desconhecido, o dano final é, por definição, indemonstrável. Tratar-se-ia de uma terceira espécie intermediária de dano, entre o emergente e o lucro cessante.

Não seria perfeita a afirmação de que a indenização pela perda de uma chance seja de natureza moral, apenas. Além da indenização material, enquadrada nessa terceira e sui generis espécie, a vítima pode sofrer também dano moral, até porque o ato ilícito que gerou a indenização pela perda de uma chance pode acarretar outros prejuízos materiais por dano emergente propriamente dito, passível de reparação específica. Por exemplo, um atleta corredor há poucos passos da bandeira de chegada, na iminência da vitória em primeiro lugar, mas é agarrado por pessoa que o impede de chagar, perdendo a oportunidade de se ver vitorioso. Há prejuízo pela perda da chance e por danos morais. E se ficar traumatizado, doente, sujeito a sério tratamento médico que o impede de voltar a correr, esse abalo na sua saúde física e ou psíquica, gera também indenização por dano emergente.

Em recente artigo (“O princípio da Reparação Integral e o Seguro de Responsabilidade Civil Facultativo” – 2º número da Revista Jurídica de Seguro da CNSEG), o acatado jurista SERGIO CAVALIERI, em tópico que discorre sobre a “importância da clareza e objetividade das cláusulas limitativas do risco”, dá como exemplo o entendimento firmado pela jurisprudência com relação à cobertura do dano moral citando entendimento consolidado no sentido de que “a previsão de danos corporais (na apólice) abrange os danos morais nos contratos de seguro” (AgRg no AREsp 360.772). E que, “embora possa a apólice de seguro por danos corporais excluir da cobertura tanto o dano moral quanto o dano estético, a exclusão terá que ser feita de maneira expressa e individualizada para cada uma dessas modalidades de dano extrapatrimonial” (REsp nº 1408908), ficando assente o entendimento quanto à autonomia dos danos moral e estético, cada qual possuindo natureza jurídica própria. Muito embora, assim como o dano moral, tenha também caráter extrapatrimonial, o dano estético deriva especificamente de lesão à integridade física da vítima, ocasionando-lhe modificação permanente (ou pelo menos duradoura) na sua aparência externa.

Apesar de, por via oblíqua, também trazer dor psicológica, o dano estético se relaciona diretamente com a deformação física da pessoa, enquanto o dano moral alcança outras esferas do seu patrimônio intangível, como a honra, a liberdade individual e a tranquilidade de espírito” (REsp. cit., Rel. Ministra Nancy Andrighi).

Recomenda o citado jurista, maior cuidado na exclusão do dano pela perda de uma chance por ser ainda controvertida, tanto na doutrina como na jurisprudência, a natureza desse dano. Em muitas oportunidades, como dito, os tribunais mandam indenizar a perda de uma chance a título de lucro cessante, outras vezes como dano moral, como dano material, e outras, ainda, como uma terceira modalidade de dano.

No REsp nº 1.190.180, Relator Ministro Luis Felipe Salomão, 4ª T. do STJ: “A teoria da perda de uma chance (perte d’une chance) visa à responsabilização do agente causador não de um dano emergente, tampouco de lucros cessantes, mas de algo intermediário entre um e outro, precisamente a perda da possibilidade de se buscar posição mais vantajosa que muito provavelmente se alcançaria, não fosse o ato ilícito praticado. Nesse passo, a perda de uma chance – desde que essa seja razoável, séria e real, e não somente fluida ou hipotética – é considerada uma lesão às justas expectativas frustradas do indivíduo, que, ao perseguir uma posição jurídica mais vantajosa, teve o curso normal dos acontecimentos interrompido por ato ilícito de terceiro”.

 

 

VI – SÍNTESE DOUTRINÁRIA DO PROFESSOR SERGIO CAVALIERI 

A responsabilidade do segurador tem por fundamento o dever de garantia, razão pela qual o princípio da reparação integral fica restrito aos riscos estabelecidos no contrato, só beneficiando àqueles que são destinatários da garantia assumida pelo segurador. Não se estende a responsabilidade do segurador aos danos decorrentes de riscos excluídos ou não incluídos na apólice, nem pode a indenização ser superior ao valor nela estabelecido. Para isso, entretanto, é preciso que as cláusulas do contrato que limitam ou especificam os riscos cobertos sejam expressas, claras e precisas. Não havendo exclusão expressa da cobertura para danos morais, estéticos e, principalmente, pela perda de uma chance, o termo danos corporais acabaria recepcionando todas as modalidades de dano: material, moral, estético e pela perda de uma chance.

E lembra, em seu livro “Programa de Responsabilidade Civil”, que essa teoria, no campo da responsabilidade civil, tem fundamento não na repressão ao ato ilícito em si, mas na proteção da vítima, não sendo fácil estabelecer até onde o fato danoso projeta sua repercussão negativa no patrimônio da vítima, devendo o juiz, na apreciação do caso concreto valer-se de um juízo de razoabilidade, causal e hipotético, levando em conta o desenvolvimento normal dos acontecimentos, caso não tivesse ocorrido o ato ou fato ilícito que interrompeu aquela chance de obtenção do resultado esperado.

VII – MINHA CONCLUSÃO

São estas as considerações que me ocorrem ofertar sobre o tema proposto, na tentativa de se poder extrair das duas, uma conclusão: 1ª) oferecer a perda de uma chance como risco coberto nas apólices de seguro de responsabilidade civil facultativo, é dizer, como “produto”, mediante o recebimento de um prêmio correspondente, tal como hoje se opera a cobertura por dano moral; 2ª) tratar a perda de uma chance como risco expressamente excluído, até que a doutrina e a jurisprudência se solidifiquem numa ou outra direção.

Para qualquer que seja a opção escolhida, existiria o respaldo da jurisprudência do STJ, inclusive a que vem sumulada no verbete n° 402, segundo a qual se considera legítima a cláusula excludente do risco do dano moral no seguro de responsabilidade civil facultativo que, mutatis mutandis, se aplica à perda de uma chance.

Quer me parecer, dentre as duas soluções, que a primeira seria a que mais se coaduna com o presente momento, não sem lembrar de que a perda de uma chance pode vir a ser considerada uma categoria autônoma de dano, ilustrada no seguinte exemplo: imagine-se um proprietário de cavalo de corrida PSI, que contrata o transporte de seu animal, qualificado entre os primeiríssimos do ranking, para competir à disputa no jóquei clube e, no curso da viagem, sofre um acidente por culpa do transportador, daí decorrendo dano material pela perda do cavalo, dano moral pela dor decorrente de tal perda em face da relação afetiva animal-proprietário, lucro cessante pelo ganho frustrado e, finalmente, a perda da chance de conseguir o prêmio esperado. Danos esses, perfeitamente acumuláveis e autônomos segundo as regras estabelecidas pelo instituto da responsabilidade civil.

VIII – ÍNDICE ONOMÁSTICO/REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

. Arakem Assis

. Henri Lalou

. Herbert Spencer

. Luis Felipe Salomão

. Nancy Andrighi

. Paulo de Tarso  Sanseverino

. Ricardo Villas Boas Cueva

. Rui Stoco

. Ruy Rosado de Aguiar

. Sergio Cavalieri Filho

. Sylvio Capanema de Souza

. Teori Zavascki