RICARDO BECHARA SANTOS

1 – INTROITO

 

Honroso por demais o convite para participar como coautor deste Liber Amicorum, obra compartilhada com dedicados juristas e advogados, todos unidos por um objetivo comum – atrelado pelo gosto aos estudos do direito do seguro -, a amizade e a admiração pelo insigne e acatado jurista e professor, pois falo do inexcedível ARTURO DÍAS BRAVO, que tanto e muito bem contribuiu, na nossa querida AIDA e fora dela, no México e fora dele, e em continentes por onde chegam o eco de suas inestimáveis lições de direito de seguro e resseguro, cuja obra deixada, e ensinamentos ministrados, sempre será, para os estudiosos do direito do seguro e para os que foram e sempre serão seus discípulos, legado de valor inestimável, como toda boa obra, que não para com a morte de seu autor, ao contrário, se imortaliza.

 

E tal era o ardor, personalidade, vibração e firmeza com que o saudoso professor e jurista defendia os seus ensinamentos, que cheguei um dia pessoalmente a dizer-lhe, em trocadilho e com imenso carinho, que na defesa do direito do seguro o Doutor Arturo era mesmo “BRAVO TODOS LOS DIAS”, incansável, infatigável, na sua permanente vocação para o magistério jurídico em prol do aperfeiçoamento e evolução desta nossa tão apaixonada ciência.

 

Estou certo da imensa utilidade dos preciosos magistérios do Professor Arturo, que até hoje semeiam e adubam a vocação daqueles que, na sua esteira, prosseguem na gratificante tarefa de desenvolver o estudo dessa notável instituição chamada seguro, sendo essa, certamente, a inspiração com que os autores desta obra se motivaram e se dedicaram a tão honrosa e importante homenagem, também e principalmente com o firme propósito de cultivar a ideia, pois, como bem salientou a nossa não menos querida e sempre dedicada à AIDA, a Dra. TEREZINHA CORRÊA, “o direito do seguro será sempre um objeto de estudo tratado com a seriedade e a profundidade que merece, porque sabidamente o seguro é instrumento de planejamento e paz para todas as sociedades em que ele existe”.

 

Muitos vêm a este mundo a passeio, outros a trabalho. O Dr. ARTURO DIAS BRAVO decerto que veio com a missão de nos legar toda sua obra, fruto de todo seu trabalho e dedicação intelectual. Daí ser tão admirado e admirado, pelo reconhecido valor às suas obras (Contratos mercantiles – oitava edição; La respnsabilidad civil por contaminación del ambiente y su aseguramento; Derecho mercantil, Títulos de crédito; Operaciones de crédito, Glosario de derecho mercantil, El fraude em el seguro; entre outros).

 

Coube-me expor, no IV Congresso Nacional de Direito Civil, realizado na Cidade de Curitiba, no ano passado, sobre o CONTRATO DE SEGURO quanto ao que possa refletir do DIREITO DA PERSONALIDADE, tendo a Organização a generosidade, primeiro de me permitir compartilhar o painel com o ilustre Desembargador MUNIR KARAN, depois, de me conceder a liberdade de escolha do tema, por isso me reservei a não me aprofundar sobre o próprio Direito da Personalidade, até por que essa foi tarefa para os mais doutos e eminentes conferencistas, que bem souberam concluir, juntamente com os congressistas, a melhor aplicação do direito da personalidade sobre o contrato de seguro.

 

Dando-me asas à liberdade, correu-me, então, sem abrir mão de uma breve lembrança do contrato de seguro, esse ilustre desconhecido, dizer algo que, no contexto, me permitia uma aproximação com o grande tema objeto do Congresso – o direito da personalidade -, daí a ideia de me deter mais no seguro de pessoa – me afastando do seguro de dano – com temas tópicos que com ele melhor tangencia.

 

Em sede preliminar, me permiti externar que o direito fundamental da personalidade, enquanto no âmbito constitucional tem a ver com a cidadania e a dignidade da pessoa humana, no direito civil tem a ver com a aptidão, reconhecida juridicamente, para se exercer direitos e contrair obrigações, enfim, com a vocação legal de ser sujeito de direitos e deveres, na qualidade de pessoa natural, que se inicia com o nascimento com vida, resguardando-se, contudo, o direito do nascituro desde a concepção.

 

Tem a ver com a interpretação dos direitos humanos, significando buscar equilíbrio entre o direito natural e o direito positivo, tendo-se como fundamento a dignidade da pessoa e, daí, se extrair a norma mais favorável à proteção da sua dignidade ao caso concreto. O respeito à dignidade da pessoa humana se busca tendo em vista ser ela o valor fundamental da ordem jurídica, sendo, portanto, a fonte das fontes do direito, irrenunciável e cimeiro de todo modelo constitucional, pois o homem e sua dignidade são a razão de ser da sociedade, do Estado e do Direito.

 

Mas não se pode desdenhar a idéia de que o coletivo, em certos cenários, deve sobrepujar o individual, como no seguro, que se harmoniza, perfeitamente, com o respeito ao princípio da dignidade humana. A função social do contrato é considerada com relevo no seguro, que se caracteriza pela mutualidade, pela coletividade, através da qual as pessoas se mobilizam para garantia de riscos, vendo nele uma função econômica e social. Como ensina a boa doutrina, a função social do contrato de seguro, em uma economia de mercado, seria a de dar a segurança necessária às pessoas, através do mutualismo, no pressuposto de que é mais válido suportar as conseqüências individuais danosas dos riscos comuns do que suportá-las individualmente.

 

O seguro tem por apanágio a distribuição do risco e a pulverização do custo, mostrando que o risco individual é diluído entre os outros integrantes da mutualidade, rateando-se o prejuízo patrimonial, mas respeitando-se a delimitação dos riscos no contrato e os fundamentos do seguro, daí se dizer que seguro é solidariedade, com técnica e gestão, diante das incertezas da álea.

 

Embora a operação de seguro seja um negócio jurídico individual entre segurado e segurador, não poderá ser assim tratada em função da cadeia de que o mesmo faz parte e em decorrência dos efeitos econômicos daquele pacto. Há entre os segurados uma solidariedade implícita, muita vez não consciente.

 

É desejável visualizar que o contrato de seguro não pode ser considerado na sua individualidade, restringindo-se apenas às partes litigantes. Como desejável também é não confundir a função social do contrato privado com a justiça social a cargo do Estado através de políticas públicas. O consumidor, no seu ponto de vista individual, costuma se limitar ao seu caso pessoal, sem se importar com o fundamento técnico-jurídico que permitirá que seu risco seja garantido. Esse pensamento é equivocado diante da estrutura econômica que viabiliza o seguro, pois este contrato impõe uma operação mutualista, global, o coletivo sobre o individual. A função social dos contratos não significa simplesmente a anulação dos pactos, assim como nem sempre significa a literalidade na interpretação das cláusulas, havendo de ter coerência e proporção entre a cobertura contratual e a contribuição pecuniária contra prestada pelo consumidor.

 

Quando a seguradora é condenada a pagar indenização não prevista, fatalmente despenderá quantia não provisionada, gerando desequilíbrio na malha de contratos, pois o padrão é quebrado, obrigando-se a seguradora, como gestora da mutualidade, a aumentar o custo da garantia e o impacto imediato é o de repassar estes custos extras aos outros segurados.

 

Foge do escopo do contrato de seguro a garantia de todo e qualquer risco, não sendo essa a verdadeira eficácia econômica da operação (o art. 757 do CC estabelece que o segurador só responde pelos riscos predeterminados). Conceder direitos maiores do que possam ter os consumidores, apenas em nome de aparentes direitos da personalidade ou da dignidade da pessoa humana, é contrariar a própria dignidade da pessoa no cenário coletivo, é converter benemerência em prejuízo da mutualidade, comprometendo a segurança jurídica, desequilibrando, tanto no econômico quanto no social, a própria função maior do contrato em determinado ambiente coletivo, privilegiando o individual em detrimento do bem estar da coletividade.

 

A BREVE LEMBRANÇA:

O seguro, em que pese sua inexorável importância, infelizmente ainda se mostra como uma instituição desconhecida, nos seus fundamentos, da maioria dos julgadores.

Desse desconhecimento, provavelmente, pode decorrer sua incompreensão, gerando algumas das distorções de que se têm notícias.

 

Vem da RAINHA ELIZABETH, há mais de três séculos, lúcido entendimento do mutualismo, ponderando que, “com o seguro, o dano torna-se um fardo que pesa levemente sobre um grande número de pessoas, enquanto que insuportavelmente sobre um pequeno número delas…”

 

Embora na sua expressão mais simples nada mais seja do que a transferência dos efeitos econômicos do risco do segurado para o segurador, não tem o seguro, por óbvio, a função de evitar o dano, permitindo, entretanto, que suas conseqüências sejam minimizadas, que seus efeitos sejam transferidos do sujeito ameaçado por um fato econômico desfavorável para outrem denominado segurador, que há de estabelecer uma mutualidade especialmente preparada para absorver os riscos da indenização.

 

Coube a CHAUFTON uma das definições mais sintéticas e precisas do seguro: “a compensação dos efeitos do acaso pela mutualidade organizada segundo a lei da estatística, a lei dos grandes números...”

 

O seguro, mesmo na sua visão moderna de contrato de massa, consiste na diluição dos riscos de uma comunidade onde cada qual assume uma parcela do prejuízo ou adversidade que o outro venha sofrer por infortúnio. Nesse contexto é que ingressa o segurador, como gestor do mutualismo do qual faz parte cada segurado.

 

Assim como a água, o seguro também tem sua fórmula básica, através de seus elementos essenciais, que se sustenta no tripé prêmio, risco e boa fé, sua santíssima trindade, nas palavras do eminente Desembargador SERGIO CAVALIERI.

 

O prêmio resume-se na prestação do segurado, consistindo numa pequena contribuição, menor que o possível prejuízo decorrente do sinistro, que, somada à contribuição dos demais integrantes do mutualismo, resulta no fundo gerido pelo segurador.

 

O prêmio, função que é do risco, há de estar comprovadamente pago antes do sinistro, porque, do contrário, todos iriam preferir pagá-lo tão somente se o evento danoso acontecesse, o que inviabilizaria a instituição do seguro, que tem na álea sua aba essencial, quebrando, assim, toda sua base atuarial. Não será, de regra, a dignidade da pessoa humana, ou o direito fundamental da personalidade, que, por si só, livrará o inadimplente das conseqüências de sua mora, não purgada antes do sinistro (CC, art.763). Salvo se diante de uma mora plenamente justificável, ou, consoante Enunciado da IV Jornada de Estudos organizada em outubro/06 pelo STJ, para fins de resolução do contrato, tratar-se de mora de escassa importância.

 

O risco é a possibilidade de um evento capaz de alterar, para pior, o status do segurado, pessoal ou materialmente. O risco é o sinistro em potência, enquanto o sinistro o risco em ato. O risco é futuro por definição, havendo de estar delimitado no contrato de seguro em toda sua extensão, através das cláusulas e condições plasmadas na apólice, permitindo ao segurador possa dimensionar sua responsabilidade e calcular o prêmio. O que extrapola da fronteira do risco delimitada no contrato não encontrará a cobertura do seguro, dando-se o que se chama agravamento do risco, objetiva ou subjetivamente. Não é pelo direito fundamental da personalidade, ou pela dignidade da pessoa humana, por exemplo, que o segurado poderá, só por isso, se arrogar no direito de receber indenização ou capital segurado por sinistro ocorrido fora dos limites causal, temporal ou territorial do risco.

 

A boa-fé, não dispensada nas demais relações contratuais, no seguro é exigida com singular relevo, por isso contrato de extrema boa-fé, onde o segurador, pelas características próprias do contrato, fica mercê das declarações do segurado, quer seja na contratação quer na vigência do contrato (de trato sucessivo e execução continuada). A boa-fé é moeda que não pode ser desvalorizada nestes tempos de inversão de valores éticos e morais.

 

A boa-fé é moeda boa, que a comunidade jurídica e a atividade de seguro têm necessidade vital seja mantida em circulação, exatamente porque o processo econômico-social se transformou, em termos qualitativos e quantitativos. O obsoletismo do princípio da boa-fé não pode ser incentivado, mas reforçados os mecanismos de combate à fraude, um deles valorando a prova indiciária.

 

Não se pode deixar dominar a impressão de que tudo é válido, importando os fins e não os meios. A boa-fé no seguro não pode ser vista como espécie de relíquia jurídica de valor histórico de utilidade prática escassa e duvidosa. A grande vítima da fraude, contraponto da boa fé subjetiva, é a mutualidade. Não se perca de vista o velho princípio ético-jurídico nem se deixe nascer uma nova moral social emergente, contemplando o segurado com o benefício da inferioridade econômica, espécie de condição suficiente para que ele, um David, tenha sempre ganho de causa sobre o Golias, que a seguradora para alguns simbolizaria. Tolerar a quebra do princípio da boa fé, em qualquer de suas vertentes – objetiva e subjetiva -, é faltar com a percepção do direito, quem sabe até da dignidade, de cada um dos segurados honestos integrantes da mutualiade.

 

O seguro não tolera declarações mentirosas do segurado. Agir de boa fé implica em um dever de conduta, onde se inclui a veracidade e a lealdade, pois é fiado nas declarações do segurado que a seguradora dimensionará a sua responsabilidade, taxará o prêmio ou decidirá se aceita ou não o risco proposto, tudo em nome da mutualidade por ela gerida.

 

Aliás, lembra-nos o PADRE JUAN EUSÉBIO, que o verdadeiro há de imperar em tudo, até mesmo na fábula. Quanto mais no contrato de seguro, onde a boa-fé é sua mais eloquente peculiaridade. Realmente, todo cuidado é pouco com o mendaz, devendo-se contra ele adotar, com rigor, a mais severa punição de modo a que não o encoraje a fraudar o seguro, pois na expressão de W. HOLMES, “o pecado tem vária ferramentas, sem dúvida. Mas a mentira é o cabo que a todas serve”.

 

Na sua natureza jurídica, o contrato de seguro é bilateral, oneroso, aleatório. Bilateral porque as partes estabelecem obrigações recíprocas. Oneroso porque elas não o celebram para estabelecer liberalidades uma para com a outra. Aleatório porque, de antemão, não se pode saber quem ao final terá vantagem ou prejuízo, por isso dependente de um acontecimento futuro e incerto.

 

Não é incomum se ver, por interpretações apressadas, confusão entre a possível fragilidade de uma parte com a debilidade de sua pretensão jurídica. Vale lembrar as palavras do eminente Desembargador CÂNDIDO DINAMARCO: “poderia até parecer socialmente bom querer aumentar a responsabilidade das seguradoras por razões exclusivamente humanitárias, mas seria injusto. E o que é injusto nunca será socialmente bom”.

 

É importante compreendermos os institutos jurídicos, para melhor decidirmos sobre eles. Afinal, a SEGURANÇA JURÍDICA, princípio capitulado no artigo 5º da CF, aliado à busca do santo remédio chamado conhecimento, não podem ser olvidados, na medida em que é real o objetivo do CDC de equilibrar as relações de consumo – e não aquele outro, deturpado, de resolver as ilusões de cada um de nós – quando real também seja a ameaça de produzir o efeito contrário de desequilibrar essa relação em favor de apenas uma parte, pondo em risco a sempre esperada Segurança Jurídica.

 

Falando de equilíbrio, vale mencionar a visão madura de uma das mais influentes Ministras de nosso STJ, NANCY ANDRIGHI, num de seus brilhantes votos, sobre o conceito da função social do contrato, refreando os exagerados influxos de terceira dimensão que por vezes esfumaçam a lógica e a razão que devem presidir os julgamentos serenos e justos, no campo da humanização das relações econômicas impregnadas de descabidas benemerências para com o consumidor. Assim ponderou a Ministra, não sem lembrar de que há escolhas e arbítrios nos riscos a que estamos expostos:

 

“a função social infligida ao contrato não pode desconsiderar seu papel primário e natural, que é o econômico. Este não pode ser ignorado, a pretexto de cumprir-se uma atividade beneficente. Ao contrato incumbe uma função social, mas não de assistência social. Por mais que o indivíduo mereça tal assistência, não será no contrato que se encontrará remédio para tal carência. O instituto é econômico e tem fins econômicos a realizar, que não podem ser postos de lado pela lei e muito menos pelo seu aplicador. A função social não se apresenta como objetivo do contrato, mas sim como limite da liberdade dos contratantes em promover a circulação de riquezas”.

 

A mutualidade do seguro demanda, permanentemente, instrumentos que objetivem uma repartição justa e proporcional dos custos, objetivando também a satisfação da eventual necessidade dos segurados, no seu interesse legítimo segurável. É dizer também que, sem a gestão competente do segurador, a solidariedade buscada no seguro seria ineficaz, apenas lúdica, sem poder alcançar sua tão eminente função social.

 

Penso que a função social do contrato de seguro não pode ser vista com paternalismo, daí se dizer que o interesse coletivo da comunidade de segurados deve prevalecer sobre o interesse daquele que se mostre vulnerável na sua individualidade, mandando a prudência que o equilíbrio da mutualidade seja preservado.

 

Essa é a grande e árdua tarefa do aplicador do Código Civil e esse também foi o espírito do legislador no seu sistema de cláusulas abertas: flexibilizar sem abrir mão da segurança jurídica, que é aspiração alçada ao nível de garantia fundamental constitucional.

 

Diz o Professor ARNOLD WALD, a propósito, que “se o direito tem a dupla finalidade de garantir tanto a justiça quanto a segurança, é preciso encontrar o justo equilíbrio entre as duas aspirações, sob pena de se criar um mundo bom e justo, mas inviável, ou uma sociedade eficiente, mas injusta, quando é preciso conciliar justiça e eficiência”.

 

SEGUROS DE PESSOA:

 

O objeto do contrato de seguro, seja de dano ou de pessoa, nos termos do art. 757 do Código Civil, é o Interesse Legítimo Segurado.

 

Para nos mantermos vivos havemos de ter um “interesse” sobre a preservação de nossa vida, de nossa existência, tanto que quando o homem perde o interesse pela preservação de sua própria vida, o instinto de preservação, caminha depressivamente para o suicídio (até disso cuida o seguro), passando a desdenhar o risco. E quando se deixa de temer o risco perde-se o interesse pelo seguro. Salvo se o interesse pela sobrevivência de seus dependentes permaneça, caso em que subsiste o interesse no seguro de vida em favor de terceiro. Pior é que, nesse caso, o proponente, perdendo o interesse sobre sua própria vida, se desperte a realizar seguro para contemplar um ente querido, suicidando, decerto após o período de carência de dois anos (CC, art. 798), mas, por outro lado, enlutando aquele que mereceu o seu carinho, embora mórbido, de última vontade.

 

O seguro de pessoa por morte é verdadeira “carta de amor”, escrita pelo segurado para que o beneficiário leia após a morte do instituidor, carta que se macula diante do desinteresse do segurado por sua própria vida, que não deveria sobrepujar o provável interesse afetivo do beneficiário, de que o instituidor se mantivesse com vida, máxime quando auto-perdida de forma premeditada, na triste constatação de um autocídio.

 

O “interesse” é o núcleo do contrato de seguro, mas há de ser legítimo. E não basta seja legítimo, é preciso seja segurável, como também de valor econômico. O interesse legítimo segurável, sendo o objeto do contrato de seguro, sem ele se impõe sua nulidade, conforme desenho do art. 757 do Código Civil, comando de todo o disciplinamento reservado ao contrato de seguro.

 

No seguro de pessoa, ainda que exista toda uma discussão acadêmica sobre o valor econômico de uma vida humana, esse valor acaba existindo, do contrário, seria ela insuscetível de indenização no campo da responsabilidade civil, seja na reparação de um dano moral ou material para aqueles que dependiam economicamente do segurado em caso de sua morte. Afinal, resta inegável que a vida humana é o bem mais valoroso e por isso juridicamente protegido, como por igual a integridade física e psicofísica da pessoa, razão porque se mostram suscetíveis se serem objeto de um interesse econômico lícito segurável. E no seguro de vida o titular do interesse tanto pode ser o estipulante como o próprio segurado.

 

São sempre recorrentes as preleções de CLÓVIS BEVILÁQUA, como as lembradas por PEDRO ALVIM:

 

“A vida e as faculdades humanas são inestimáveis e não podem, por isso mesmo, ser objeto de uma relação jurídica de ordem econômica. Mas o homem é dotado de energia produtora de utilidades por seu trabalho físico ou intelectual. Essa energia é um valor econômico, e a lei permite assegurá-lo contra determinados riscos. A própria vida, abstraindo da energia produtora, da força de trabalho, e considerada como gozo de bens, é uma vantagem, cuja perda ou deterioração pode ser objeto de seguro, seja em benefício de terceiro no primeiro caso, seja em benefício do próprio segurado, no segundo.”

 

Diz o filósofo que o futuro é algo que a todos interessa, afinal é lá que viveremos o resto de nossas vidas. Se assim é, diz o segurador empresariando a idéia, o seguro é algo que a todos também há de interessar dada sua relação, quase de cumplicidade, com o futuro, porquanto é exatamente lá, no futuro, seja ele mais próximo ou mais distante, que o seguro irá nos encontrar para, com sua natureza prospectiva e finalidade econômica e social, minimizar os efeitos das adversidades que por lá encontraremos, já alquebrados pelo tempo, com as rendas diminuídas, já sem o vigor da segunda idade para produzirmos.

 

Como o seguro de vida por morte natural objetiva garantir evento futuro e incerto se a morte é sempre certa? Realmente, é certa em sua ocorrência, mas incerta em sua data. Se a ciência cumprir a promessa de permitir, através da abertura do código genético para que as pessoas possam divisar as doenças de que irão padecer, ou conhecerem a data de sua morte, aí sim, o seguro de vida de morte natural poderá perder sua qualidade de contrato aleatório, passando à condição de contrato comutativo. Todavia, improvável que tal suceda com o seguro de acidentes pessoais, pois não haverá ciência, ou código genético, a permitir que as pessoas percebam se e quando sofrerão um acidente pessoal, salvo no plano da mediunidade ou no das Pitonisas.

 

Nulo seria, por exemplo, um seguro de vida por morte natural sobre a vida de um sentenciado final de morte que se encontre num corredor de sistema prisional norte americano, apenas aguardando a data de sua execução irrecorrível, posto que o evento, embora futuro seria certo quanto à data.

 

Os seguros de pessoa têm a pessoa no epicentro de sua relação, mas nem sempre isso é fator de sua caracterização, vis a vis o seguro saúde que, nada obstante, tem natureza de seguro de dano, tanto que expressamente excluído, no Código Civil, da seção dos seguros de pessoa (art. 802), porque garante não um capital livremente estipulado, mas os riscos financeiros de procedimentos médicos. Mas só as pessoas nascidas com vida extrauterina, serão segurados nessa modalidade. As despesas com o feto estarão cobertas, nos limites do contrato, como despesas incorridas pela mãe segurada ou beneficiária.

 

O NASCITURO E O SEGURO:

A propósito, o seguro de vida costuma ter cláusula de inclusão automática de filhos, pela qual serão incluídos, mediante cobrança de prêmio suplementar, os filhos do segurado principal.

Costuma-se indagar se tal cláusula operaria em caso de feto natimorto. Temos respondido que não. Consoante o art. 2º do Código Civil, embora ali se ressalvem os direitos do nascituro desde a concepção, resta claro que só será ele sujeito de direitos e obrigações, só se tornará pessoa, se nascer com vida. Se tiver o neonato um pequeno hiato de vida fora do útero materno, um estalo por menor que seja de vida, respirando o ar de fora, comprovado pelos métodos periciais usualmente aceitos, como o da Hidrostática de Galeno, aí sim, tornara-se pessoa, capaz de adquirir o direito de incluir-se na apólice, por força da referida cláusula de inclusão automática de filho, para poder transmitir direitos aos seus sucessores e beneficiários. Se, ao contrário, não teve vida exterior, não se tornara pessoa, insusceptível de ser inserido como segurado ou beneficiário em seguro de pessoa.

O Código de 2002 (art. 2º – nascimento com vida – e art. 1.798 – feto herdeiro) manteve-se fiel à corrente doutrinária a que se filiara o Código revogado, a de que quem nasce morto é como se não tivesse civilmente nascido, não considerado o feto como pessoa. Vige a regra legal de que, embora a lei assegure o direito do nascituro desde a concepção, só terá direito e obrigações se nascer com vida, se se tornar pessoa (o seguro DPVAT, por exemplo, continua só cobrindo danos à pessoa por isso exclui o direito à indenização pela morte intrauterina do feto). Se o nascituro não teve vida extrauterina, não adquiriu nem transmite direito e obrigações. Já havíamos ponderado em nosso livro “Direito de Seguro no Cotidiano”, verbis, que “… sobre o início da existência da pessoa física ou natural há pelo menos duas escolas principais que procuram deslindar a questão: uma, que entende deva se contar o início da personalidade civil a partir do nascimento com vida, reservando para o infante uma expectativa de direito, a qual, como vimos, pela leitura do art. 4º do Código Civil revogado (correspondente ao art. 2º do NCC), se filiou o legislador pátrio; outra, albergada por legislações de outros países, sufragando o entendimento segundo o qual a vida jurídica há de coincidir com a vida física, dando como extremos a concepção e a morte”.  No art. 1.799, ousou um pouco o novo Código ao apontar a figura do “concepturo”, para efeitos específicos do direito sucessório/ testamentário.

 

Extraem-se, do Livro dos Livros, os seguintes escólios:

 

“Também eu por certo sou um homem mortal, semelhante a todos, e da descendência daquele terreno que foi primeiro feito, e no ventre da minha mãe fui formado carne, dentro do espaço de dez meses fui coalhado em sangue do sêmen, do homem, e concorrendo o deleite do sono. E eu, tendo nascido, respirei o ar comum, e caí na terra feito do mesmo modo, e dei a primeira voz semelhante a todos, chorando, envolto em faixas fui criado, e isto com grandes cuidados, porque nenhum dos reis teve outro princípio de nascimento. Logo, é para todos uma mesma a entrada na vida e semelhante a saída dela”. (o grifo não é original – BÍBLIA, Sabedoria, 7-1, 2, 3, 4, 5, 6).

 

Até mesmo o texto bíblico informa que o homem, para considerar-se nascido, há de ter respirado o ar de fora, o ar comum.

 

Certa vez nos deparamos com um caso concreto, de dois fetos, gêmeos, mortos em decorrência de um acidente automobilístico, sobre o qual fomos concitados a examinar a cobertura do seguro DPVAT, tendo se verificado que os mesmos faleceram no recôndito do útero materno, restando cobertas apenas as despesas médicas incorridas pela mãe, no caso vítima do acidente de trânsito.

 

Correntes doutrinárias existem das mais divergentes, no sentido de ser ou não o nascituro pessoa virtual, cidadão em germe, homem in spen. Seja qual for a conceituação, há para o feto uma expectativa de vida extra-uterina, uma pessoa em formação. Por isso a lei não pode ignorá-lo e, portanto, lhe salvaguarda os eventuais direitos.

 

Em preleções de WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, a palavra pessoa advém do latim persona emprestada à linguagem teatral na antigüidade romana. Primitivamente, significava máscara. Os atores adaptavam no rosto uma máscara, provida de disposição especial, para dar eco às suas palavras. Personare queria dizer, pois, ecoar, fazer ressoar. A máscara era uma persona, porque fazia ressoar a voz de uma pessoa.

 

Por curiosa transformação no sentido, o vocábulo passou a significar o papel que cada ator representava e, mais tarde, exprimiu a atuação de cada indivíduo no cenário jurídico.  Por fim, completando a evolução, a palavra passou a expressar o próprio indivíduo que representa esses papéis. É nesse sentido que a empregamos atualmente.

 

Com efeito, conclui-se que, na expressão pessoas emprestada pela Lei 6.194/74 e atos normativos regulatórios subseqüentes, que regem o seguro DPVAT, com o sentido jurídico empregado pelo legislador, não se encarta, inapelavelmente, o feto natimorto, nascido sem vida extrauterina.

 

ANENCEFALIA DO FETO E O SEGURO:

 

Embora de incidência prática escassa no dia-a-dia das seguradoras, o tema serve para ilustrar o quão rica é a instituição do seguro no seu envolvimento com situações jurídicas das mais variadas, sendo oportuno repetir que o seguro acaba se relacionando com todos os ramos do direito (civil, processo civil, criminal, trabalhista, administrativo, constitucional etc.) e com a ciência em geral (medicina, matemática, atuária, engenharia, economia etc). Daí haver me tornado um amante inveterado dessa notável instituição.

 

A situação jurídica do feto anencéfalo, recorrente na mídia, nos dá oportunidade de trazê-la a debate no que tange à sua relação jurídica com o seguro.

 

Recordemos que o STF se viu diante da questão relacionada ao “aborto” de fetos sem cérebro, tendo como discussão central o fato de se tratar de morte intra ou extrauterina.

 

Nessa instigante discussão apresenta-se, de um lado, a tese de que o direito positivo brasileiro já consagra, ainda que para efeito de doação de órgão para transplante, o critério objetivo da morte cerebral (o art. 3º da Lei 9.434/97 dispõe ser possível o transplante após a constatação da morte encefálica), inferindo-se tratar de inexistência de vida intrauterina para o feto sem cérebro, na medida em que a ciência já decretara a sua inviabilidade, afirmando-se que a “anencefalia seria uma condição fatal, incompatível com a vida em cem por cento dos casos”, pois o feto tem “morte” intrauterina ou “sobrevive” por pequeno hiato de tempo após o parto, eis que, mesmo escapasse para respirar o ar de fora, tal apenas se daria momentaneamente, em função de o útero materno funcionar como que uma UTI humana, bastando se desliguem os “cordões umbilicais” para que nem mesmo a vida pulmonar e outras pulsações perseverem.

 

Aditam os defensores dessa tese que seria exercício de tortura para com a mãe que deseja interromper a gravidez, já que o espetáculo da vida não poderia se resumir no nascimento de feto já condenado a uma morte completa e imediata, pois a vida humana pressupõe ao menos uma expectativa que contemple uma vida no seu sentido mais amplo, pois seria esse o objetivo da prole. Reconhecem que a palavra Vida é utilizada numa visão macro, de preservação da espécie e sua condição de humanidade, se não regrediríamos à condição zoológica, e nos afastaríamos da vocação pelos experimentos tão essenciais à evolução da humanidade, tais como os projetos de “biotecnologia”, do “gnoma humano”, do “geneticamente modificável”, da “engenharia gênica”, da “genética molecular”, da “neo eugenia”, da “biodiversidade”, da “clonagem”, da “fertilidade in vitro”, da “barriga de aluguel”, enfim, para chegarmos ao “biodireito”, visando a uma convivência entre o avanço da ciência médica e a lei.

 

De outro lado, mostra-se a tese que se apega ao fato de que a vida começa na concepção, ou seja, quando o óvulo é fecundado, o que faria com que o aborto do anencéfalo tivesse as características de um homicídio, tese essa que procura se apegar no próprio art. 2º do Código Civil, consoante o qual a lei protege o direito do nascituro desde a concepção, ainda que somente venha a ser sujeito de direitos e obrigações se nascer com vida extra-uterina. Dessa corrente participa o entendimento de que todos nascem para morrer, independente do tempo de vida, e que o sofrimento faz parte da vida e até engrandece, como que a dizer, numa concepção espiritualista, do karma de cada um.

 

Se tivéssemos que avançar – ou regredir dependendo do ponto de vista -, correríamos o risco de cair numa “terceira onda” de discussão, qual a de perquirirmos se o embrião, ou pré-embrião deva afinal ser considerado pessoa, quando nos envolveríamos com a questão da “fertilidade in vitro”, pois já despontam no mundo pelo menos três posições distintas a propósito do tema: (I) a que equipara o pré-embrião a um ser humano; (II) a que o compara a um simples tecido humano e; (III) a que o considera, intermediariamente, com direito à proteção maior que a dos tecidos humanos por sua possibilidade em converter-se em pessoa, tal como o feto, já concebido, mas que, apesar disso, como tal não deve ser considerado posto não haver ainda adquirido personalidade, tampouco se desenvolveu como indivíduo, sendo ainda possível que nunca atinja seu potencial biológico.

 

O novo Código Civil deu um passo nesse sentido, ao prever o “concepturo” na participação sucessória nos termos do art. 1.799, I, de que falaremos mais adiante.

 

Acresça-se que o próprio Código Penal, de 1940, admite o aborto de fetos concebidos por estupro – situação que, na linha dos que defendem a vida desde a fecundação do óvulo, seria bem mais grave do que a do feto sem viabilidade, eis que, no caso de estupro, estará autorizada a morte de feto sadio ou perfeito.

 

A questão não é simples, envolve valores éticos, religiosos, morais e afetivos, eminentemente pessoais, daí porque a decisão que se alvitra do Judiciário decerto não pode se basear em nenhum desses valores, talvez descambar para os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da razoabilidade, eis que ao homem julgador não é dado o poder divino de proferir uma decisão certa em caso como o presente, quando muito uma decisão mais ou menos próxima do justo.

 

Feitas essas considerações e já se perquirindo até onde a questão do feto anencéfalo poderia tangenciar com o seguro, nomeadamente os seguros de vida, acidentes pessoais e o de DPVAT, vale prosseguir um pouco mais na discussão.

 

De qualquer modo o feto ou nascituro, em condições normais de viabilidade (até mesmo o concepturo nos termos do art. art. 1.799, inciso I do CC), por si só, já suscita interessantes questões tangentes com o seguro e com o direito fundamental da personalidade, a começar pelo fato de que as pessoas, conquanto não possam ter interesse legítimo segurável para realizar seguro sobre a vida do feto, já que antes do nascimento não adquire personalidade, não se torna sujeito de direitos e obrigações para alcançar a condição de segurado. Até porque, se o seguro de pessoa não cobre a morte intra-uterina, não haveria a cobrança de prêmio nesse estágio ou, em se considerando período de carência na hipótese do seguro, a reserva técnica de prêmio deveria ser devolvida ao beneficiário se ocorresse o óbito do segurado antes de nascer.

 

Podem as pessoas, todavia, indicar o feto beneficiário e, em caso de acidente de trânsito em que seja vítima mulher grávida, pleitear indenização pela sua morte, desde que adquira vida extrauterina, por conta do seguro DPVAT e até mesmo do seguro de APP (Acidentes Pessoais de Passageiros como garantia adicional no seguro de automóvel), considerando que, em caso de grávida, dois seriam os passageiros, duas poderiam ser as vítimas, a mãe e o feto nela entranhado.

 

Note-se que tanto o DPVAT quanto o APP são seguros em favor de pessoas que só serão conhecidas por ocasião do sinistro, são, portanto, estipulações em favor de terceiros (CC, arts. 767 e 790), onde não existe a nomeação de beneficiários como costuma ocorrer nos seguros de vida. E somente haverá cobertura se a morte decorrer de acidente de trânsito. Mas outra questão que se põe é a de que, mesmo em caso de acidente de trânsito, a “morte” do feto invariavelmente se daria em decorrência da anencefalia, caso em que não encontraria a cobertura dos referidos seguros, mormente em se concluindo pela pré-existência dessa “morte encefálica”.

 

Sufragado o entendimento de que a morte do feto anencéfalo é considerada desde o interior do útero materno, outras podem ser as conseqüências jurídicas em relação ao seguro, caso em que nem a sua nomeação como beneficiário, nem a indenização do seguro DPVAT e do APP, seriam possíveis, pela falta de objeto, já que inexiste interesse legítimo segurável (novo Código Civil, art. 757) sobre quem já é morto desde antes de nascer, ou de quem já se conhece o momento de sua morte, vale dizer, o momento do sinistro, este que, face à natureza aleatória do contrato de seguro, há de ser futuro, possível e incerto. Não sem lembrar de que para ser considerado segurado, ou como parte de um contrato, mesmo nas hipóteses dos artigos 767 e 790 do Código Civil, não bastaria a sua potencialidade para se tornar pessoa, como é o caso do feto com vida, é preciso que seja mesmo pessoa, vale dizer, que tenha nascido com vida, já que esta é a condição legal para se adquirir personalidade conforme o citado art. 2º do Código Civil.

 

Ainda que assim não fosse, o representante legal do feto, ou aquele que normalmente pudesse justificar interesse legítimo sobre a preservação da vida do nascituro, sendo este conhecidamente anencéfalo, não poderia, por falta de objeto e sob pena de nulidade, realizar o seguro sobre a vida do mesmo. E se nulidade não houvesse, o capital segurado ou a indenização não seria devido por se tratar de risco marcado por doença preexistente.

 

O novo Código deixa clara a possibilidade de se realizar seguro de pessoa indicando-se o feto como beneficiário (art. 791) desde que tenha vida intra e extrauterina, em face do disposto no seu art. 2º que considera os direitos do nascituro – quiçá até de embrião sequer ainda concebido por ilação do que dispõe o art. 1.799, inciso I do Código (cencepturo) – desde a concepção, na medida em que o beneficiário, assim como o feto, tem apenas expectativa de direito, por isso a sua nomeação como tal estará presa ao implemento de condição: a do feto a de nascer com vida, pois esta repita-se, é a condição para se adquirir personalidade, de se tornar sujeito de direitos e obrigações; a do beneficiário a de ocorrer o sinistro, ou seja, a morte do segurado instituidor, tanto que este pode a qualquer tempo alterar a cláusula beneficiária, observadas as situações previstas no art. 791 do Código Civil, ou seja, se o segurado não renunciar a essa faculdade ou se o seguro não tiver como causa declarada a garantia de alguma obrigação.

 

O segurado pode nomear beneficiário do seguro quem ainda não se tornou pessoa, como é o caso do nascituro, jamais do feto anencéfalo, se este não tem vida sequer intrauterina, e, mesmo que respire o ar de fora, já se saberia pela ciência médica, da sua não viabilidade, não fazendo sentido, até do ponto de vista prático, a nomeação de beneficiário inviável, de quem não tem expectativa de vida. A nomeação do nascituro como beneficiário é em tese possível: a uma, porque o beneficiário, não sendo parte do contrato, não precisa expressar nenhuma vontade ou sequer ter ciência da nomeação; a duas porque, como sucede com o próprio nascituro, tem apenas expectativa de direito que se implementa com a morte do instituidor. Se a lei põe a salvo desde a concepção o direito do nascituro, nada impede seja indicado beneficiário, porém, para adquirir direito ao benefício a condição é a de que nasça com vida extrauterina, do contrário não se tornará pessoa, não será sujeito de direitos e obrigações, caso em que a sua indicação não se concretiza, ficando a cláusula beneficiária em branco.

 

Nessa mesma linha e como a instituição de beneficiário de seguros de pessoa assemelha-se a uma instituição testamentária, embora seguro não seja herança (Código Civil, art. 794), poderia ainda, por analogia, digamos, numa visão mais ousada, ser nomeado beneficiário desses seguros o concepturo, a que se refere o citado art. 1.799, inciso I, do novo Código, que assim dispõe: “Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder: I – os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão”. Todavia, observadas as regras de representação e de curatela a que alude o art. 1.800 do mesmo Código, como também o prazo de validade da nomeação ali igualmente estabelecido, já que, passados dois anos após a morte do instituidor sem que tenha sido concebido o beneficiário esperado, a instituição perde a eficácia, ou melhor, é como se não tivesse sido feita.

 

O SEGURO DE VIDA E O ESTATUTO DO IDOSO (LEI 10.741/2003):

 

Já fui questionado sobre se o artigo 96 da Lei nº 10.741/03, que adiante se transcreve, afetaria diretamente os seguros de vida e acidentes pessoais:

 

“Art. 96. Discriminar pessoa idosa, impedindo ou dificultando seu acesso a operações bancárias, aos meios de transporte, ao direito de contratar ou por qualquer outro meio ou instrumento necessário ao exercício da cidadania, por motivo de idade: Pena reclusão de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa.” (negrito nosso)

 

Respondi que não, pois o direito de contratar é de todos, não só do idoso, logo, a seguradora, por razões técnicas, pode recusar uma proposta de seguro de vida de um segurado com risco gravoso, por exemplo, que pretenda realizar um seguro pela mesma tarifa de um jovem. Isso não traduz discriminação, ao contrário, é exercício do princípio constitucional da isonomia, ou seja, em termos tarifários, tratar desigualmente os desiguais. A liberdade de contratar também é direito constitucional maior do que a interpretação que se queira dar ao Estatuto do Idoso, que em termos de seguro só fez expressa restrição ao seguro saúde. O sentido, pois, do dispositivo transcrito não seria outro senão o de impedir, em situações de igualdade, por exemplo, que uma concessionária deixe de vender um automóvel por razão de idade, ou que um banco deixe de abrir uma conta-corrente pelo mesmo motivo.

 

No seguro é diferente, pelas peculiaridades de que se reveste. Se assim não fosse, estaria a instituição inviabilizada, e esse decerto não seria o objetivo do Estatuto do Idoso. Tanto que se restar demonstrado, ainda a guisa de exemplo, que os afro descendentes possuem um risco técnica e atuarialmente diferenciado, não importará discriminação se a seguradora taxar o prêmio também de forma diferenciada. Como, aliás, já sucede no seguro de automóvel, quando se percebeu, pela experiência estatística, que a mulher tem um risco menos gravoso que o do homem – colide mais vezes, porém, com menor severidade, aplicando-se com maior freqüência a franquia – e nem por isso haveria discriminação contra o homem.

 

A seguradora decerto que não recusará a proposta simplesmente porque o proponente é idoso, mas por razões de ordem técnica e tarifária, ou seja, de preço.  Pois o que é recusado no caso não é o direito de contratar, mas sim o risco que se pretende transferir para o segurador. É obvio que não seria discriminação ao idoso o fato de o segurador recusar, ainda a guisa de exemplo, o risco de uma pessoa centenária e, sobretudo, doente. Até porque o preço dessa garantia seria insuportável.

 

Demais disso, a lei deve ser interpretada no seu conjunto, e não somente diante de um dispositivo isolado.

 

A respeito já tive a oportunidade de opinar como segue, em resposta a consulta que também de certa feita me fora formulada, ocasião em que reiterei no sentido de que o Estatuto do Idoso só estabelece expressa restrição, em tema de seguro, ao de saúde, quando limita o reajuste de preço por faixa etária.

 

O Estatuto do idoso, com efeito, não faz, nem poderia, restrição ao seguro privado de vida. Até porque, tratando-se de exceção a uma regra técnica, quando excepciona o seguro saúde, tal não pode ser estendido a qualquer outra modalidade de seguro, muito menos ao seguro de vida, notoriamente em face do risco do idoso ser mais gravoso que o do jovem, este de maior sobrevida, vale dizer, mais distante do evento morte natural, que em última instância seria o sinistro. No seguro de vida por morte, o benefício é diferido.